«چگونگی انعقاد قراردادهای پیمانکاری در قالب مشارکت مدنی»

توضیحات

منتشر شده در دوشنبه, 30 -3443 03:25

نوشته شده توسط مونا فرخ سیر

بازدید: 8577

در قراردادهای پیمانکاری غالباً دو شخص به امضای قرارداد مبادرت می کنند:
1) کارفرما                  2) پیمانکار
کارفرما کسی است که موضوع پیمان را به پیمانکار واگذار می کند و پیمانکار شخصی است که عملیات اجرایی موضوع پیمان را که از کارفرما به عهده گرفته است، انجام می دهد.
«شرکت» در یک گزارۀ ساده عبارت است از «اتحاد مالکیتها». یا به عبارت دیگر برای تحقق شرکت، می باید دو یا چند حق مالکیت با هم درآمیزد. هدف از این آمیزش رسیدن به وحدت و یگانگی است. منتها گاه این یگانگی به کمال نمی رسد و در حالت اجتماع، هر کدام اصالت خود را داراست (اشاعه) و گاه این اتحاد متحول شده و به شکل تکامل یافته در حقوق کنونی درمی آید. یعنی مالکیتهای جزء، در یک مالکیت جمعی ادغام می شود (شخصیت حقوقی).
برای مثال، در شراکت اتومبیلی بین دو نفر، مالکیت هر دو به صورت مستقل در اتومبیل تبلور یافته که هر یک از آنها می تواند سهم مشاعی خود را از طریق فروش سهم خود به شریک مقابل یا فروش اتومبیل به شخص ثالث، مجدداً به دست آورد. حال آن که در شراکت همان اشخاص در یک شرکت تجارتی، مالکیت اموال آنها به شخصیت جدیدی تبدیل یافته که به نام شرکت باقی مانده و هیچ یک بالاستقلال نمی تواند اموال یا سهم الشرکۀ خود را بدون تعیین تکلیف آن شخصیت جدید و بدون رعایت قوانین تجاری از شرکت خارج کند.
2. انواع شرکتها
2-1- در وهلۀ نخست شرکتها به دو نوع تقسیم می شوند:
الف) شرکتهای مدنی
ب) شرکتهای دارای شخصیت حقوقی
شرکت مدنی اصولاً بین دو یا چند نفر به منظور معامله کردن با مالی که بین آنان مشترک است، تشکیل می شود. و لذا شرکت مدنی برای تعقیب اهداف خود و بر مبنای مالکیتهای مشاعی تشکیل می شود و شخصیت حقوقی هم ندارد و فرض بر این است که اموال شریکان در مالکیت آنان قرار دارد و سود و زیان ناشی از ادارۀ مال مشاع به خودشان می رسد. این قاعده در مورد شرکتهایی که به کار تجارت نمی پردازند به طور کامل اجرا می شود و بر همین مبنا «شرکت مدنی» نامیده می شوند: مانند شرکت صاحب زمین و بذر و کود با مالک آب و ماشین های کشاورزی برای کشت و زرع، یا شرکت مالک زمین و صاحب مصالح ساختمانی برای تهیۀ مسکن شرکا و مانند اینها.
اما در جایی که موضوع و هدف یک شرکت دست زدن به اعمال تجارتی، مانند تحصیل یا خرید گندم و میوه به قصد فروش و دلالی و صرافی و بانکداری و عملیات بیمه و مانند اینها است (مادۀ 2 قانون تجارت)، لذا جامعه با شرکتی روبروی می شود که به شیوۀ مدنی و بدون سازمانهای منظم اداری تشکیل شده است ولی به کار تجارت می پردازد. به این نوع شرکتها «شرکتهای دارای شخصیت حقوقی گفته می شود» در مقام رعایت مصالح اجتماعی و دفع مفاسد احتمالی، قانون تجارت ضابطه و معیاری برای کنترل و هدایت این نوع شرکتها می باشد.
لذا در مادۀ 220 قانون تجارت تصریح شده است که: «شرکت ایرانی که فعلاً وجود داشته یا در آتیه تشکیل می شود و با اشتغال به امور تجارتی، خود را به صورت یکی از شرکتهای مذکور در این قانون در نیاورده و مطابق مقررات مربوط به آن شرکت عمل ننماید، شرکت تضامنی محسوب شده و احکام راجع به شرکتهای تضامنی در مورد آن اجرا می گردد ...».
و معنی حکم قانون گذار این است که شرکت شخصیت حقوقی می یابد و در زمرۀ بازرگانان در می آید. اشاعۀ در مالکیت از بین می رود و همۀ آورده ها در حکم اموال شرکت است.
2-2- «شرکت» یعنی «اتحاد مالکیتها»، اما مالکیت صرفاً به اموال مادی محدود و اطلاق نمی شود. بل که، در اثر تکامل پیشرفتهای مادی و معنوی در جوامع صنعتی، مالکیت فکری و معنوی نیز به رسمیت شناخته شده است. مالکیت فکری و معنوی در قرون گذشته ناشناخته بود و در روابط حقوقی لحاظ نمی کردند. اما به تدریج حقوقدانان متوجه شدند که اکنون «دانش» (know–how) در کنار «ثروت» و «منزلت» جای مهمی برای خود باز کرده است. بدین ترتیب، در تشکیل شرکت، اتحاد مالکیتها به مالکیت اشیا و اموال مادی محدود نشد بل که مالکیتهای معنوی نیز با مالکیت اموال مادی در هم آمیخته و ادغام شدند.
2-3- در تشکیل شرکت مدنی (مشارکت مدنی) به جای اشخاص حقیقی، اشخاص حقوقی با هم همکاری می کنند و در یک شرکت به ثبت نرسیده برای انجام یک پروژۀ بزرگ با کارفرمایی به امضای پیمان مبادرت می ورزند. و گاهی شرکتهای تجاری بدون تشکیل مشارکت مدنی، اقدام به تأسیس شرکت جدیدی برای انجام یک پروژۀ بزرگ می نمایند.
 
الف- مشارکت مدنی:
مشارکت مدنی اصولاً اتحاد دو یا چند شخص حقیقی یا حقوقی برای اجرای یک پروژۀ بزرگ است که نیازی به تأسیس شرکت و ثبت آن در ادارۀ ثبت شرکتها و مؤسسات غیرتجاری ندارد.
این نوع شرکت که در اصطلاح خارجی مشارکت (jv=joint venture) نامیده می شود در اغلب کارهای بزرگ صنعتی که صلاحیت فنی یا سرمایۀ شرکتی کافی برای انجام آن نیست به این ترتیب از طرف کارفرمایان دولتی واگذار می شود.
مثلاً برای ساختمان سدهای بزرگ یا کارخانه های خیلی مهم یا احداث پالایشگاههای عظیم چون ممکن است شرکتهای ایرانی فاقد تکنولوژی یا سابقۀ انجام چنین کارهایی باشند دستگاههای اجرایی در شرکتهای شرکت کننده در مناقصه می خواهند که پروژه را با مشارکت یک یا چند شرکت دیگر (داخلی یا خارجی) که سابقۀ ممتدی در این نوع کارها دارد، انجام دهد. در این قبیل موارد چون کار jv محدود به امر یا امور معینی است، طرفین به موجب قرارداد داخلی، تعهد مشترکی که با یک دیگر منعقد می کنند، انجام آن امور را تعهد می کنند بدون آن که شرکت ثالثی تشکیل دهند. در این نوع مشارکتها هر کدام از طرفین شخصیت حقوقی خود را حفظ می کنند ولی به موجب قراردادی که تعهد مشترک jv نامیده می شود تعیین می کنند، ولی اغلب مسؤولیت هر یک از شرکتها در مقابل کارفرما تضامنی است و هر کدام از این شرکتها متضامناً مسؤول اعمال سازمان تعهد مشترک می باشند[1].
در توضیح jv باید گفت که «joint» در لغت به معنی مشارکت و «venture» به معنای «معاملۀ مخاطره آمیز» است. اما در اصطلاح حقوقی jv عبارت است از: «یک هویت قانونی در طبیعت یک شراکت متعهدانه به منظور پی گیری مشترک برای انجام معامله ای خاص جهت جلب منافع دو جانبه با همکاری مشترک اشخاص پیمانکار در بعضی پروژه های مهم[2]».
در قوانین ما، از jv تعریفی به عمل نیامده است اما ماهیت آن با شرکت (مشارکت) مدنی که در قانون مدنی در باب «شرکت» بحث می شود منطبق است. ولی قانون مدنی آن چه در مورد شرکت یا مشارکت مدنی می گوید، صرفاً در مورد اشخاص طبیعی است و در خصوص اشخاص حقوقی بحثی راجع به مشارکت آنها وجود ندارد. در قانون تجارت نیز که تصویب آن مؤخر بر قانون مدنی است، تعریفی از jv مشاهده نمی شود. گویا در لایحۀ جدید قانون تجارت که هنوز به تصویب مجلس نرسیده در این باره اشاراتی وجود دارد اما فعلاً جای تعریف jv در قوانین ما خالی است.
در مشارکت مدنی jv دو رابطۀ حقوقی باید به طور مجزا مورد توجه قرار گیرد:
> رابطۀ اعضای مشارکت با هم
> رابطۀ مشارکت با کارفرما
رابطۀ اعضای مشارکت با هم می تواند به هر ترتیبی که بین آنها مقرر است و به صورت داخلی، صورت پذیرد. و خدمات سه بخش مهندسی (E) و تأمین کالا و تجهیزات (P) و بخش ساختمان (C) با توجه به سوابق و مسؤولیتهای پذیرفته شده بین اعضا، همۀ امکانات مشارکت در یک کاسه ریخته می شود. عموماً تأمین مالی پروژه باید از طرف سازمان دولتی انجام شود و مشارکت مدنی صرفاً مهندسی و اجرا را به عهده بگیرد. در وجه دیگر، احتمال دارد یک شرکت خارجی تأمین و انتقال تکنولوژی پروژه را عهده دار شود و شرکت ایرانی مهندسی و طراحی را به عهده بگیرد. در واقع انواع مشارکتهای مدنی می تواند بین اعضا و با تعهدات گوناگون صورت عینی به خود بگیرد.
در این نوع مشارکت، کارفرما مشارکت را به عنوان یک شخص واحد در برابر خود قلمداد می کند و دخالتی در این که آنان بین خود چگونه متعهد و تقسیم کار کرده اند، ندارد. نتیجۀ عملیات موضوع پیمان برای کارفرما از اهمیت زیادی برخوردار است.
به طور عملی، اعضای مشارکت برای شرکت در مناقصه پیش قراردادی بین خود تنظیم و به پیوست اسناد مناقصه به مناقصه گزار تحویل می دهند و پس از برنده شدن در مناقصه به تنظیم دقیقتر روابط خود اهتمام می ورزند.
در jv نکات زیر برای کارفرما به عنوان طرف قرارداد خود مهم است:
1- تعیین یک عضو به عنوان leader یا نمایندۀ مشارکت و معرفی او به کارفرما.
کارفرما برای تسهیل امور خود فقط با leader مشارکت در ارتباط است و دیگر اعضا به تنهایی حق مراوده و ارتباط با کارفرما را ندارند زیرا آنها نمایندۀ خود را به همین جهت به کارفرما معرفی کرده اند تا از تداخل امور پرهیز شود. این که اختیارات نماینده یا leader تا چه حدود است باید در روابط اعضای مشارکت بین آنها تعریف شود. کمترین مسؤولیت و تعهدات قانونی نماینده (leader) همان تعهدات و مسؤولیتهای وکیل در قانون مدنی است که باید از سوی وی رعایت شود و تخطی از آن می تواند برای او الزامات قانونی و قراردادی در برابر عضو یا اعضای دیگر به وجود آورد.
2- مسؤولیت و تعهدات اشتراکی و تضامنی مشارکت در برابر کارفرما.
گرچه کارفرما با یک مشارکت مدنی (jv) مبادرت به انعقاد قرارداد کرده اما مسؤولیت تک تک اعضای مشارکت نیز برای او دارای اهمیت به سزایی است. کارفرما برای اطمینان از وضعیت مطلوب پروژه معمولاً اعضای مشارکت را به طور اشتراکی و تضامنی در برابر خود مسؤول می داند و این امر را در پیمان انعقاد شده تصریح می کند.
اما مسؤولیت تضامنی به این عبارت است که همۀ اعضای مشارکت در برابر کارفرما به اندازۀ کل مشارکت مسؤولیت و تعهد دارند. یعنی کارفرما می تواند کلیۀ تعهدات انجام نشده را از یک یا همۀ آنها چه به صورت انفرادی و چه به صورت جمعی بخواهد. در این صورت اعضای مشارکت باید مراقب رفتار و انجام تعهدات خود باشند و در روابط حقوقی خود چنین موارد مهمی را پیش بینی کنند.
مسؤولیت تضامنی در حقوق مدنی جایگاهی ندارد و این مسؤولیت از حقوق اروپایی در قانون تجارت ایران در خصوص اسناد تجاری، به حقوق ما راه یافته است. البته فقهای اهل سنت برخلاف فقهای امامیه (شیعه) مسؤولیت تضامنی را می پذیرند مع الوصف چون نظام حقوقی مدنی ما منبعث از فقه امامیه است، لذا مسؤولیت تضامنی در قانون مدنی به رسمیت شناخته نشده است. با این حال، قراردادهایی نظیر jv در ایران با پیش بینی مسؤولیت تضامنی فعلاً رواج دارد و راقم سطور تاکنون ندیده است که دادگاهی در ایران چنین قراردادهایی را با وضع مسؤولیت تضامنی، غیرقانونی یا باطل اعلام کرده باشد.
در مشارکت مدنی یا jv کارفرما به هیچ وجه حق ندراد از یکی از اعضای مشارکت تعهدی را بخواهد یا پیمان انعقاد شده را تنها با او فسخ کند. زیرا، مشارکت به عنوان یک مجموعه و یک سازمان واحد با کارفرما طرف قرارداد است و کارفرما صرفاً حق دارد فقط حقوق خود را از مشارکت به عنوان یک طرف قرارداد مطالبه کند. نه از یکی یا چند عضو از آن.
ب- شرکت دارای شخصیت حقوقی
همان طوری که اشخاص طبیعی قادرند تحت قوانین تجاری مبادرت به تأسیس و تشکیل شرکت بازرگانی نمایند، اشخاص حقوقی نیز می توانند با استفاده از مقررات قانون تجارت به تأسیس شرکت ثالث دست یازند.
گاهی برای انعقاد پیمان با کارفرما، پیمانکاران برای شرکت در مناقصه به جای مشارکت مدنی به تشکیل و تأسیس شرکت تجاری اقدام می کنند و هر یک با آورده های نقدی و غیرنقدی رسماً شرکتی را در مرجع رسمی (مثل ادارۀ ثبت شرکتها و مؤسسات غیرتجاری) به ثبت می رسانند. در این صورت، به جای مشارکت مدنی، شرکت ثالثِ تأسیس شده و به ثبت رسیده، تحت نام مشخص پیمان را با کارفرما امضا می کند و این شرکت جدید در برابر کافرما تعهد انجام موضوع پیمان را به عهده می گیرد. در این حالت، کلیۀ تضمین ها از سوی شرکت مزبور به کارفرما سپرده می شود و برای کارفرما نحوۀ تعامل، اشخاص حقوقی دیگری که شریک آن شرکت ثالث اند به هیچ وجه مطرح نیست. البته، کارفرما برای انعقاد پیمان با موضوعات مهم، مسلماً سرمایه و شرکای شرکت موصوف را مدنظر قرار دارد اما اشخاص حقوقی تشکیل دهندۀ آن شرکت ثالث، هیچ یک به تنهایی تعهدی در برابر کارفرما ندارند. چرا که، شخصیت شرکت ثالث مستقل از اشخاص تشکیل دهندۀ آن است.
تفاوت این نوع شرکت با jv در این است که: شرکت با شخصیت حقوقی مرکب از اشخاص حقوقی، شرکتی است به ثبت رسیده و رسمی که نحوۀ سرمایه و سهام و ترتیب انتخاب هیأت مدیره و چگونگی انحلال آن طبق مقررات قانون تجارت انجام می شود. اما در مشارکت مدنی یا همان jv دو یا چند شرکت، شرکت جدیدی تأسیس نمی کنند و روابط حقوقی آنان طبق قرارداد فی مابین تنظیم می شود. برای تنظیم روابط حقوقی خود فقط تنظیم قرارداد بین آنها کفایت می کند و این قرارداد ممکن است عادی یا رسمی (در یکی از دفاتر اسناد رسمی) بین آنها تنظیم شود.
معمولاً در این نوع قراردادها، مدت شرکت به میزان مدت پایان پروژۀ موضوع jv تعیین می شود که پس از انجام پروژه، بقای شرکت منتفی می گردد. حال آن که در تأسیس شرکت ثالث، ممکن است مدت شرکت نامحدود و یا محدود به مدت معینی باشد.
گاهی به غلط تشکیل شرکتِ ثبت شدۀ ثالث را توسط شرکای اشخاص حقوقی، کنسرسیوم می گویند. ولی این تعبیر از کنسرسیوم کاملاً غیرواقع بینانه است. زیرا، کنسرسیوم در اصل به عنوان همکاریهای حمایت گرانه بین اعضای تشکیل دهندۀ شرکت به منظور کمک و مساعدت برای جبران هرگونه خسارت به اعضای دیگر تعریف می شود. در این حالت، تفاوتی ندارد که شرکت به صورت مشارکت مدنی یا شرکت ثبت شدۀ ثالث ایجاد شده باشد. پس، در قرارداد تنظیم شده بین اعضای شرکت چنین مقرر می شود که اگر در اثر همکاری آنان برای اجرای یک پروژه خسارتی در آینده به یکی از آن اعضا وارد شود، سایر اعضا متعهد به جبران خسارت وی خواهند شد. چنین قراردادی را کنسرسیوم می گویند. در حقیقت اشخاص شریک با این تعهد، خود را در مقابل خطرات و سوانح و خسارات وارد شدۀ ناشی از آن وقایع بین خویش بیمه می کنند و حس تعاون و همکاری بین آنان افزایش پیدا می کند.

نويسنده : مونا فرخ سیر

این کاربر 37 مطلب منتشر شده دارد.