به نام خدا
تسلیط در لغت به معنای چیره گردانیدن کسی بر دیگری و مسلط کردن همراه با قهر و غلبه است
در اصطلاح فقهی عبارت است از تسلط و اختیار مالک برای هرگونه تصرف در اموال خویش
در دوره اخیر، فقهای شیعه قاعده تسلیط را با توجه به حدیث نبوی «انّ الناسَ مسلَّطون علی اموالِهِم»نام‌گذاری و مطرح کرده‌اند، هرچند که در آثار فقهای متقدم شیعه نیز به این حدیث و مفاد قاعده تسلیط استناد شده است .
در آثار اهل سنّت به این قاعده تصریح نشده، اما فقها به مقتضای آن عمل کرده‌اند
قاعده تسلیط نزد مکاتب حقوقی جدید

قاعده تسلیط، تثبیت کننده ارکان مالکیت است و نظر به اهمیت مسئله اموال و مالکیت، تمامی مکاتب حقوقی جدید این قاعده را پذیرفته‌اند.
در مواد ۳۰ و ۳۱ قانون مدنی ایران نیز به آن اشاره شده است .
مدرک قاعده تسلیط
برخی فقیهان، مدرک این قاعده را ادله چهارگانه ( کتاب و سنّت و عقل و اجماع ) می دانند .

← آیات قران
از آیات قرآن به آیه ۲ و ۲۹ سوره نساء و آیه ۱۸۸ سوره بقره استناد می کنند.←
← حدیث نبوی
از میان احادیث، فقها عمدتاً به حدیث نبوی مذکور در قبل استناد می‌کنند، این حدیث اگرچه از لحاظ سند، ضعیف محسوب می‌شود و در کتب اربعه نیامده است، اما عمل فقهای شیعه و اهل سنّت به مُفاد آن، ضعف سند را جبران می‌کند بعلاوه، روایات معتبر دیگری نیز وجود دارد که همین مضمون را بیان می‌کند

← بنای عقلا
بنای عقلا نیز این قاعده را تأیید می‌کند و حتی می‌توان آن را از قواعد فطری دانست.

← اجماع
در باره کیفیت تقریر اجماع گفته‌اند، از آن‌جا که در مباحث گوناگون فقهی به این قاعده به عنوان یک اصل مسلّم استناد شده، می توان آن را مورد اتفاق همه فقیهان دانست
موارد استناد فقها به قاعده تسلیط
نمونه‌هایی از موارد استناد فقها به مفاد قاعده تسلیط بدین قرار است، جواز تصرف انسان در ملک خود، هر چند همسایه و دیگران متضرر شوند، مانند کندن چاه در مجاورت چاه همسایه جوازِ جاری کردن آب و روشن کردن آتش به صورت
متعارف درملک خود و.....


توسعه قاعده تسلیط
تسلط بر حقوق
برخی از فقیهان معتقدند که قاعده تسلیط، علاوه بر اموال، حقوق را نیز در برمی گیرد، زیرا هرچند روایت نبوی مشهور فقط تسلط بر اموال را بیان کرده است، اما به طریق اولی شامل حقوق نیز می‌شود و بنای عقلا هم دلالت بر تسلط مردم بر حقوق خویش دارد

← تسلط بر انفس
همچنین با ادله یاد شده، تسلط و اختیار مردم نسبت به دیگر امورشان (تسلط بر انفس) نیز ثابت می‌گردد
تخصیص قاعده تسلیط.
بنا به تصریح فقها، قاعده تسلیط شامل تصرفاتی که مستلزم انجام دادن محرّمات یا ایجاد فساد باشد ــ مانند اسراف و تبذیر ، گرفتن ربا و رشوه ، خریدوفروش شراب و کتب ضلال نمی‌گردد و از سوی دیگر، ادله وجوب خمس و زکات نیز شمول این قاعده را نسبت به همه موارد تخصیص می‌زند.

رفع تعارض قاعده تسلیط با قاعده لاضرر

← تقدم قاعده تسلیط در صورت ضرر به دیگری
از جمله مباحث مهم درباره قاعده تسلیط، چگونگی رفع تعارض آن با قاعده لاضرر در مواردی است که کاربرد مالکیت مالک و تصرف وی در ملک خود موجب ضرر رساندن به دیگری شود. بسیاری از فقها در این فرض قاعده تسلیط را ترجیح داده و اینگونه تصرفات را جایز شمرده‌اند .

← عدم تقدم قاعده تسلیط در صورت ضرر به دیگری
برخی دیگر، با استناد به قاعده لاضرر، تصرفات مالک را در این صورت جایز نمی‌دانند .

← تقدم قاعده لاضرر در ضرر فاحش
گروهی نیز بر آن‌اند که تنها درصورتی که زیان فاحش و بزرگ در میان باشد، قاعده لاضرر مقدّم می‌گردد و قاعده تسلیط جاری نمی‌شود.

صورت‌های متصور بین قاعده تسلیط و لاضرر
← عدم نفع و ضرر برای مالک
گاه تصرف مالک به گونه ای است که نه انجام یافتن آن نفعی برای مالک در بر دارد و نه با ترک کردن آن ضرری به او وارد می‌شود و مالک تنها به قصد ضرر زدن به دیگری در ملک خود تصرف می‌کند یا حتی قصد زیان رساندن به دیگری را ندارد. در این صورت از آن‌جا که در هر حال کار او موجب زیان رسیدن به دیگری می‌شود، قاعده لاضرر بر تسلیط مقدّم داشته می‌شود.

← نفع مالک در صورت تصرف
اما در صورتی که مالک از تصرف در ملک خود سود ببرد هر چند ترک کردن آن موجب زیان او نشود، یا ترک کردن تصرف موجب زیان او گردد، قاعده لاضرر را نمی‌توان مقدّم داشت،
براساس ماده ۳۰ قانون مدنی هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع را دارد. این قاعده که در اصطلاح حقوقی «قاعده تسلیط» نامیده می شود و از ظاهر آن پیداست به همان فرضیه فوق الذکر و دیدگاه عموم برمی گردد، اما این قاعده محدود بر این است که مستلزم تضرر همسایه نبوده یا به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از مالک باشد. به موجب ماده ۱۳۲ قانون مدنی «کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرراز خود باشد.»

فلسفه این ماده که عیناً از فقه امامیه گرفته شده و موردپذیرش فرق دیگر اسلامی منجمله فقه عامه، حنفی، مالکی، شافعی و حنبلی نیز است، رعایت حقوق اجتماعی شهروندان است زیرا یکی از ضروریات شهرنشینی و زندگی اجتماعی رعایت حقوق یکدیگر است که اگر غیر از این بودسنگ بر روی سنگ دراجتماع بند نمی شد. وضع قوانینی همچون قانون تملک آپارتمان ها، قانون مدنی، قانون موجر و مستأجر و قوانینی ازاین قبیل همه در جهت تسهیل و انسجام روابط اجتماعی است.

در مقابل قاعده تسلیط در حقوق اسلام و متعاقب آن در حقوق ایران قاعده دیگری وجود دارد که یکی از منابع مهم حقوق به شمار می رود. این قاعده به «قاعده لاضرر» مشهور شده و منتسب به پیامبر مکرم اسلام(ص) است.که آن مقام شریف در مقام تعارض بین حق مالکیت دو نفر بیان کردند.شرح داستان مفصل است و جویندگان دانش و علم می توانند تفصیل امر را در کتب قواعد فقه موجود بیا ئیدو مطالعه کنند.

لیکن به اختصار شرح ماجرا بدین قرار بوده است که در زمان پیامبر عظیم الشأن اسلام(ص)، شخصی درخت خرمایی درمنزل همسایه اش داشت و بدون رعایت آداب ورود به منزل غیر و با این ادعا که به درختی که مالک آن است، رسیدگی می کند، وارد منزل همسایه می شد و از این بابت موجب آزار و اذیت همسایه اش را فراهم می آورد با شکایت صاحب منزل نزد پیامبر(ص) و دعوت از صاحب درخت، وی حاضر به فروش یا تعویض درخت حتی با تعداد زیادی درخت در جای دیگر نشد و نه تنها به تذکرهای همسایه بلکه به ارشاد پیامبر(ص) نیز وقعی ننهاد. همین امر موجب بیـان قاعده لاضرر و لاضرار فی الاسلام از زبان مبارک پیامبر اسلام(ص) شد و به استناد آن درخت همسایه از جای کنده شد و به وی داده شد تا در هر کجا می خواهد بکارد.

فلسفه وجودی قاعده لاضرر در اسلام آن است که همه حقوق تا جایی که متعرض حقوق دیگری نشود، محترمند. مسلم الصدور بودن قاعده مذکور از ناحیه پیامبر(ص) به حدی است که هیچ اختلافی بین فرق اسلامی درآن وجود ندارد و مشهور فقها آن را قبول کرده اند و تاکنون مبنای بسیاری از فتاوی مهم بوده است. برهمین اساس پس از پیروزی شکوهمند انقلاب اسلامی یکی از اصول قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران بدان اختصاص یافته است و قاعده لاضرر را بدین نحو بیان می کند: «هیچ کس نمی توانداعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد.»
حقوق مالک

ساخت و ساز، حق مالک و از ملزومات حق مالکیت و مورد احترام همه حقوقدانان و فقها است اما همواره این سؤال مطرح است که دامنه این حق تا کجاست؟ تا چه مدت و به چه مقدار ساعت کاری و...؟

چنانچه نگاهی به اطراف محل سکونت خود و بستگان خود در جای جای شهرمان بیندازیم شاید محله ای وجود نداشته باشد که در آن ساخت و سازی نباشد. تخریب طولانی مدت ساختمان های قدیمی توسط کارگران و استفاده نکردن از ابزارهای جدید در این زمینه، گودبرداری و تخلیه نخاله های ساختمانی توسط ماشین آلات سنگین در شب و بیشتر مواقع تا ساعاتی پس از نیمه شب و حتی تا صبح، تخلیه مصالح جلوی ساختمان ها و ایجاد سدمعبر برای عابران و همسایگان، نبود کارگاه مناسب ساختمانی درپروژه های در دست ساخت، کارکردن کارگران بعضاً در دو یا سه شیفت کاری و در طول شبانه روز، تعطیل نشدن پروژه ها در ایام تعطیل حتی روز اول عید نوروز، بی توجهی و نبود نظارت کافی بر طول دوره ساخت و مسائلی از این قبیل، همه اموری هستند که به نوعی باعث نقض حقوق شهروندان دیگر به خصوص همسایه می شود.

●حقوق همسایه

درباب رعایت حقوق همسایه در شرع مقدس اسلام اخبار و احادیث زیادی وجود دارد و بر رعایت آنها تاکید شده است که ذیلاً فقط به بعضی از آنها خواهیم پرداخت.

پیامبراسلام(ص) فرمودند: «جبرائیل مرتب مرا به همسایه سفارش می کرد تا این که گمان کردم به زودی او را از ورثه قرار می دهد» و در حدیث دیگر آمده است: «پیامبر مکرم اسلام (ص) به حضرت علی(ع) و سلمان و ابوذر و مقداد دستور داد که درمسجد به بالاترین صدا ندا کنند کسی که همسایه اش از بدی های او در امان نباشد ایمان ندارد.» در حدیثی از امام صادق(ع) که از پدر گرامی اش امام باقر(ع) نقل می کند فرمودند: «همسایه مانند خود انسان است؛ نه ضرر می رساند ونه ستم می کند و احترام همسایه بر همسایه مانند حرمت مادر اوست».

در حدیث دیگری از امام صادق(ع) و او از امیرالمومنین(ع) و او از رسول خدا(ص) نقل کرده است که فرمودند: «کسی که همسایه اش را اذیت کند خداوند بر او بوی بهشت را حرام می کند و جایگاهش در جهنم است و آن بدجایگاهی است و کسی که حق همسایه اش را ضایع کند از ما نمی باشد.» و بسیاری احادیث و روایات دیگر که به حسن همجواری و رعایت حقوق همسایگان اشاره دارد، لیکن آنچه مسلم است رعایت حقوق همسایه نه تنها در اسلام بلکه نزد سایر ادیان الهی نیز مورد احترام است.

از مطالب پیش گفته آنچه واضح و روشن است تزاحم و تعارض بین دو قاعدۀ تسلیط و لاضرر در مورد بحث ساخت و ساز ساختمان در فرض مرقوم است. حال با این سؤال حقوقی مواجه می شویم که با تزاحم و تعارض این دو قاعده فقهی چه باید کرد؟ قاعده تسلیط را بر لاضرر حاکم گردانیم یا بالعکس؟

از توجه به فلسفه وجودی قاعدۀ لاضَرَر و سیرۀ پیامبر اسلام(ص) چنین برمی آید که قاعدۀ لاضرر بر قاعده تسلیط حکومت دارد. از طرف دیگر عقل نیز چنین حکم می کند که کسی نمی تواند با استناد به حقوق خود متعرض حقوق دیگران شود. به این دلایل و حکم سیره و عقلاء به حکومت قاعده لاضرر بر تسلیط پی می بریم، نظر مشهور فقها و حقوقدانان نیز بر همین رویه استوار است بنابراین نتیجه می شود که حکم ضرری در اسلام نیست و به این جهت مردم از ایراد ضرر و خسارت به یکدیگر منع شده اند و در حقوق ایران نیز جمع بین اصول 40و46و47 قانون اساسی و مواد 30و 31و132 قانون مدنی در معارضه ی اِعمال حق و قاعدۀ لاضَرَر، حاکمیت لاضرر پذیرفته شده است.

خوب با این اوصاف بایستی حکم به تعطیلی تمامی پروژه های ساختمانی کرد اما این طور نیست. ما قائل به آن هستیم که مالک یا پیمانکار می توانند ساخت و ساز کنند اما با رعایت حقوق دیگران، در طول مدت مشخص و در ساعت کاری معین و...؛ اگر چنین باشد حقوق دیگران رعایت می شود و به هیچ عنوان تعارض و یا تزاحمی بین دو قاعده تسلیط و لاضرر به وجود نمی آید، چه آن که در بعضی از پروژه های ساختمانی شاهد آن هستیم. پیمانکاران با رعایت قوانین و کار در چارچوب ضوابط مقرر و رعایت اصول ایمنی، به خوبی و بدون هیچ مشکلی پروژه های خود را به اتمام می رسانند.

حدود اختیار مالک:

اختیار مالک نا محدود و مطلق نیست و دولت از جهات گوناگون آن را محدود ساخته است. محدودیت های حق مالکیت را به لحاظ مبانی آن به چند گروه می توان تقسیم کرد: 1.به منظور ایجاد دوستی و جلوگیری از اختلاف بین همسایه ها و تأمین حداکثر منافع املاک قانون مدنی قسمتی از اختیارهای مالک زمین را گرفته و در حقیقت نوعی ارتفاق قهری بر اینگونه زمین ها تحمیل کرده است. 2.در مالکیت اختصاصی ،تزاحم تنها میان حق مالک و دیگران است ولی در حالت اشاعه جمع حق مالکان و فراهم آوردن امکان همزیستی بین آنان ایجاب می کند که آزادی هر مالک محدود به آزادی دیگران شود. 3.به نسبتی که وظایف دولت و سهم او در ادارة جامعه رو به فزونی می رود،از اختیار نامحدود مالکان کاسته می شود:چنانکه بعد از قانون مدنی بسیاری از قوانین،مالکیت خصوصی را به منظور حفظ منافع عمومی و تأمین ادارة درست اجتماع،محدود ساخته است.وانگهی،پاره ای از اموال مانند معادن جزو سرمایه و ثروت عمومی کشور است و دولت نمی تواند بهره برداری و استخراج آن را به طور مطلق در اختیار اشخاص گذارد و ناچار است که بخشی از حقوق ایشان را در این باب نادیده بگیرد. 4.در قراردادهای خصوصی نیز مالک می تواند اختیار خود را در ادارة اموال و انتفاع از آنها محدود کند:یعنی به طور جزئی بخشی از حق مالکیت را از خود سلب کند.محدودیتهای قراردادی در اثر ارادة مالک ایجاد می شود و در واقع تأیید اختیار و حقوق اوست و در ردیف سایر حدود مالکیت قرار نمی گیرد . با وجود این قراردادهای اجاره و اعطای حق انتفاع و ارتفاق به دیگران یکی از چهارچوب های مهم اختیار مالک در حقوق کنونی است. تزاحم دو قاعده تسلیط و لاضرر مطابق قاعده مندرج در ماده 30 ق.م،هر مالک می تواند همه گونه تصرف در مال خود بکند،هرچند که اعمال او سبب ورود ضرر به دیگران باشد.این قاعده که در حقوق ما به (اصل تسلیط) معروف شده مطلق نیست و قانونگذار برای حفظ نظم و رعایت عدالت آن را محدود ساخته است. عدالت اجتماعی و پیش گیری از نزاع بین مردم ایجاب می کند که هیچ کس نتواند به دیگری زیان برساند و همین امر باعث شده است گه قاعده دیگری نیز در زمرة اصول حقوقی قرار گیرد که در حقوق اسلام و ایران به نام اصل ((لاضرر))مشهور است. این دو قاعده در مرحله وضع با هم تعارضی ندارند زیرا لازمة انتفاع و تصرف در ملک اضرار به دیگران نیست،لکن گاه اجرای این دو با هم ممکن نیست.زیرا ،در تصرفی که به زیان همسایه است اجرای قاعدة تسلیط ملازمه با اباحة آن دارد و رعایت قاعدة لاضرر آن را ممنوع می سازد. پس باید چاره ای اندیشید که در این گونه امور تزاحم از بین برود و یکی از آن دو بر دیگری حکومت کند. برای رفع همین تزاحم و بیان چگونگی اعمال قاعدة تسلیط و لاضرر در روابط همسایگان مادة 132 ق.م مقرر اشته است که(کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود،مگر تصرفی که به قدر متعارف برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد.))پس،رابطة مالکان مجاور باید بر طبق این ماده تنظیم شود و قانونگذار برای رفع اشکال به احکام پاره ای از فروع مهم نیز اشاره کرده است.

مفاد مادة 132 ق.م :

از مفا ایم ماده به خوبی بر می آید که هیچ کس نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم ضرر همسایگان شود.منتها،این قاعد در صورت وجود دو شرط اجراء نمی شود:یعنی اگر این دو شرط با هم وجود داشته باشد ضرر همسایه هر اندازه هم که زیاد باشد مانع از تصرف مالک نیست: 1.تصرف به قدر متعارف باشد:مالک باید قواعد عرف و مقررات ایمنی(مانند نصب دودکش برای کارخانه)را در تصرف خود رعایت کند.برای مثال،اگر در عرف معماری لازم باشدکه حوض و آب انبار خانه با سیمان ساخته شود و قیراندود شود،هیچ مالکی نمی تواندچاله ای به عنوان حوض یا آب انبار در منزل خود بکند و در آن آب بریزد و ، با سرایت دادن رطوبت به خانه های مجاوران موجب تضرر آنان شود.اینگونه تصرفات،هرچند که برای رفع حاجت مالک هم ضروری باشد ممنوع است ومالکان زیان دیده می توانند از اقدام زیان آور همسایة خود جلوگیری کنند. در جمع این قید و مادة 30 ق.م (تسلیط) باید گفت هرکس باید حق خود رابه شیوة متعارف اجراء کند و تجاوز از رفتار انسانی متعارف و معقول تقصیر محسوب می شود و ضمان آور است:به بیان دیگر،در مقام اجرای حق نیز شخص ممکن است مرتکب تقصیر شود. 2.برای رفع حاجت یا رفع ضرر از مالک باشد:در تشخیص نیاز مالک نیز نظر عرف مناط اعتبار است:یعنی باید دید آیا نوع مالکان برای رفع احتیاج یا دفع ضرر به چنین کاری دست می زنند یا نه ؟ آنچه باید مبنای داوری قرار بگیر خواست ها و هوس های مالک نیست زیرا تشخیص قصد اضرار از هوس های غیر متعارف از قلمرو علم حقوق خارج است.پس،باید به داوری عرفی و نوعی روی آورد و مالک را از کاری که به طور معمول برای رفع حاجت و دفع ضرر انجام نمی شود ممنوع ساخت. برای مثال اگر کسی در پشت دیوار همسایة خود باغچه ای بکند و در اثر آبیاری رطوبت به خانة همسایه سرایت کندباید دید آیا وجود آن باغچه برای زیبایی منزل چنان ضروری است که بتوان گفت مالک از نظر روحی به آن نیاز دارد؟ همچنین هر گاه مالکی ،به منظور جمع آوری آب باران و جلوگیری از زیان خودچاهی حفر کند و این چاه با فاصله و عمق متعارف نیز سبب سرایت رطوبت به خانة همسایه شود باید در عرف معماری تشخیص داد که حفر چاه برای دفع ضرر از مالک لازم بوده یا جلوگیری از ضرر از راه دیگری نیز ممکن بوده است ؟ بدین ترتیب،اگر مالکی بدون داشتن نفع مشروع و به قصد آزار همسایه دودکش مرکز حرارت خانة خود را بالا ببرد تا از نور خانة همسایه بکاهد از اقدام او جلوگیری می شود.ولی ایجاد بوی ناشی از پخت و پز و صدای ناشی از رفت و آمد با ماشین که محدودیت های طبیعی و متعارف زندگی شهرنشینی است مانعی ندارد.

سوء استفاده از حق مالکیت:

در حقوق کنونی پذیرفته شده که اجرای هر حق محدود به هدفی است که قانون از ایجاد آن داشته است .هیچ کس نمی تواند اعمال حق خود را وسیلة اضرار به غیر یاتجاوز به منافع عمومی قرار دهد و از آن در راهی استفاده کند که قانونگذار راضی نبوده است(اصل چهل قانون اساسی). مادة 132 قانون مدنی نیز یکی از مصداق های این قاعده است ، زیرا قانونگذار بدین وسیله می خواهد از تصرفی که به منظور اضرار به همسایگان در ملکی می شود جلوگیری نماید. مالک در صورتی می تواند بدون توجه به نیاز مجاوران آزادانه در ملک خود تصرف کند که این دو شرط با هم جمع باشد:یعنی اگر تصرف متعارف مالک ،برای رفع حاجت یا دفع ضرر او نباشد و به حال همسایه مضر تشخیص داده شود،مجاز نیست. نظریة ((سوء استفاده از حق)) از دیرباز در اجرای حق مالکیت و تنظیم رابطة همسایگان رعایت می شده است و هنوز هم مالکیت یکی از مهم ترین زمینه های اجرای این نظریه است.در قانون دیات(مجازات اسلامی)نیز احکام گوناگونی در اجرای همین نظریه دیده می شود که تفصیل آن را باید در کتاب های مسؤولیت مدنی دید. با وجود این سوالی که به ذهن می رسد و باید به پاسخ آن اندیشید این است که اگر تصرف زیانبار همسایه از جمله فعالیت هایی باشد که به اذن مقام های اداری دولت انجام می شود و همسایه به اذن دولت به آن دست می زند آیا باز هم می توان به دلیل تجاوز از حدود متعارف از آن جلوگیری کرد یا همسایه را به زیان ناشی از آن محکوم ساخت ؟ برای مثال مالکی به منظور استخراج معدن واقع در ملک خود از دولت پروانة حفر و کندن گودال های لازم را می گیرد و ایجاد این گودال ها باعث سست شدن پی ساختمان همسایه و آسیب به آن می شود؛یا مالکی با گرفتن مجوز از دولت در ملک خود پمپ بنزین یا کارگاهی پر سر و صدا و آلوده کنندة هوا احداث می کند ، در این صورت آیا همسایة زیان دیده می تواند به استناد مادة 132 ق.م و به این عنوان که اقدام همسایه مخالف با استفادة متعارف در محل مسکونی است، از دادگاه بخواهد که از آن اقدام جلوگیری کند یا همسایه را به زیان ناشی از کار نامتعارف خود محکوم سازد ؟ نظر ارجح این است که اذن مقام اداری ناظر به امکان اقدام، قطع نظر از عوارض خارجی آن است و اضرار به همسایه را مباح نمی کند.به بیان دیگر هر گونه اذنی مقید به رعایت حقوق اشخاص ثالث است و رعایت مقررات مجوز بی احتیاطی نیست.این نظر منطقی و با قواعد سازگارتر است زیرا تصمیم های اداری نمی تواند به حقوق خصوصی اشخاص صدمه بزند و دادگاه را از اجرای درست قانون و عدالت باز دارد. این نکته را نیز باید افزود که تقدم در تصرف نیز به تنهایی مانع از اجرای مادة 132 ق.م نیست،مگر اینکه جمعی باشد و حدود متعارف را تغییر دهد:برای مثال،اگر در محلی که به طور معمول کارخانه های گوناگون حداث می شود،مالکی برای استفادة خود خانة مسکونی بسازد،نمی تواند از دیگران بخواهد که مانع آسایش او نشوند و صدا و هوای آلوده ایجاد نکنند.ولی،اگر از قدیم کارخانه یا گاوداری در محلة مسکونی باشد ،قدمت تصرف او را از امکان اعتراض همسایگان مصون نمی دارد.

محدودیت ناشی از مجاورت املاک :

در مورد مسائل اساسی این مبحث در فصل گذشته به تفصیل صحبت شد،حال آنچه که لازم به بیان است ماهیت حقوق املاک مجاور است.محدودیت های مربوط به مجاورت املاک را باید نوعی حق ارتفاق دانست.این حق که به طور مستقیم از قانون ناشی می شود ممکن است مثبت یا منفی باشد به عنوان مثال در مواردی که وضع طبیعی زمین ایجاب می کند که مجرای فاضل آب یا آب باران زمین بالاتر باشد قانون نیز این حق را به مالک آن تحمیل می کند. در واقع حق ارتفاق مثبتی به سود زمین بالاتر ایجاد شده است.برعکس ممنوع شدن مالک نسبت به باز کردن در و پنجره در دیوار خود نوعی حق‌ ارتفاق منفی است که قانون به سود همسایه برقرار کرده است. پاره ای از نویسندگان گفته اند محدودیت های مربوط به املاک مجاور از قواعد عمومی مالکیت است و بنابر این نمی توان گفت حقی است که به سود مالک مجاور بر زمینی تحمیل شده است، حق ارتفاق استثناء بر قواعد حاکم بر حق مالکیت است،زیرا که موجب می شود مالکی آزادی تصرف در ملک خود را به خاطر منافع دیگری از دست بدهد.پس وضع حقوقی را که قانون بر تمام املاکی که موقعیت خاص دارند تحمیل کرده است ،نباید حق ارتفاق این زمین ها در برابر هم دانست . ولی گروه دیگر پاسخ دلذه اند که ماهیت حق را نمی توان به تناسب فراوانی یا ندرت استعمال آن تعیین کرد. الزام املاک مجاور تمام صفات حق ارتفاق را دراراست: این گونه امتیازها حق عینی است که به سود مالک زمینی برقرار شده و صاحب زمین مجاور را از پاره ای تصرفات محروم کرده است ،جز اینکه منشأ آن،به جای قرارداد خصوصی،حکم قانون است. ممکن است ادعاء شود حق ارتفاق امتیازی است که صاحب زمین بر ملک مجاور خود پیدا می کند و همیشه جنبة مثبت دارد و صاحب حق اجازه می دهد که از آن عبور کند یا مجرای آب مورد نیاز خود را در آن زمین قرار دهد.پس،چگونه می توان حقی را که مالکان مجاور در جلوگیری از پاره ای تصرفات همسایگان خود دارند ، نوعی حق ارتفاق دانست ؟ ولی این ادعاء نیز همراه با دلیلی نیست:موضوع حق ممکن است انجام دادن یا خودداری از انجام کار باشد.درست است که به طور معمول موضوع ارتفاق جنبة مثبت دارد،ولی این امر نباید سبب تردید در ماهیت حقوق ارتفاقی منفی شود.چنانکه مادة 1018 ق.م آلمان حق ارتفاق را به دو دستة مثبت و منفی تقسیم کرده و قانون مدنی فرانسه نیز آثار احکام املاک را در زیر عنوان حق ارتفاق بیان کرده است. محاکم ما نیز بی آنکه متوجه باشند یا به این تحلیل تصریح کنند محدودیت های مالکان مجاور را در حکم حق ارتفاق شناخته اند.زیرا مرسوم بود دادگاه های بخش این گونه دعاوی را قطع نظر از میزان خواسته،و در زمرة امور غیر مالی،در صلاحیت خود شمرند.و درستی این رویه منوط بر این است که دعوی مربوط به حق ارتفاق دانسته شود. محدودیت ناشی از اشاعه اشاعه بر دو گونه است،اختیاری و قهری،در اشاعه مالکیت هر جزء مال بین چند شخص مشترک است. حق مالکیت هر شریک منتشر در مجموع مال است و تصرف و انتفاع از هیچ بخشی در انحصار او نیست. تمام شریکان در مال حق عینی دارند اما این حق به تناسب سهمی است که در این مجموعه به هر کدام تعلق دارد بدین ترتیب باید گفت : سهم هر شریک از نظر مادی و جغرافیایی تمام مال و از لحاظ حقوقی و اعتباری نسبت معیّنی از آن است. نکته ای که در این مالکیت جمعی اهمیت فراوان دارد حفظ چهرة فردی و استقلال مالکیت هر شریک است در عین حال که هیچ شریکی حق انحصاری بر تمام یا بخشی از عین ندارد و مصداق خارجی حق او معین نیست،حق هر شریک در جهان اعتبار فردی و مستقل است و تنها به او تعلق دارد.از چهرة فردی و مستقل سهم هر شریک دو نتیجة مهم به دست می آید: 1)شریک مال مشاع می تواند در سهم ویژة خود تصرف حقوقی کند ؛ آن را بفروشد یا اجاره دهد(مواد 350 و 475 ق.م) 2)سهم هر شریک به تنهایی نیز حق مالکیت است و تمام اوصاف آن را داراست.پس اگر شخصی مالک منافع مالی باشد و دیگری مالک عین مالکیت آن دو را مشاع نمی گویند.همچنین است در فرضی که یکی حق انتفاع و دیگری حق استعمال مالی را دارد:به بیان دیگر در مالکیت مشاع حق مالکیت تجزیه نمی شود و حق هر شریک با دیگران مخلوط و به هم پیچیده است و با آن ها ترکیب نشده است تا اوصاف ذاتی خود را از دست بدهد. طبیعی است که این زندگی جمعی از قلمرو و کمال همة آن ها می کاهدو باعث محدودیت های گوناگون در اختیار شریکان می شود.زیرا به حکم ضرورت آزادی هر مالک محدود به آزادی دیگران می شود و حق هر شریک در قالب زندگی جمعی محصور می ماند. چنانکه گفته شد سهم مشاع در جهان اعتبار و از دیدگاه حقوقی وجود فردی مستقل دارد و انتشار حق مالکیت در مجموع ذره های مال به این استقلال صدمه نمی زند.تصرف مالک در سهم خود ملازمه با دخالت در سهم دیگران ندارد و منوط به رضای آنان نیست؛ مالک می تواند آن را در زمان حیات بفروشد یا اجاره دهد یا رهن بگذارد یا از راه وصیت و برای بعد از فوت به دیگران انتقال دهد یا برای اثبات حق خود و رفع هر تجاوز دعوی طرح کند،زیرا در اشاعه موضوع حق مشترک است نه خود آن. از آنجا که تصرف مادی در مال مشاع باید به اذن همة شریکان باشد،تسلیم سهم مشاع و تسلیط دیگران بر مال مشترک به تراضی نیاز دارد و همین امر مانع از ازادی تصرف شریک است برای مثال،اگر شریکی سهم مشاع خود از مزرعه ای را به اجاره دهد،چون نمی تواند مستأجر را مسلط بر بخشی از مزرعه و قادر به انتفاع کند،طبیعی است که سرنوشت عقد منوط به تصمیم دیگران می شود. در قرض ویژه ای که موضوع حق مال غیر منقول قابل تقسیم است و دو مالک بیشتر ندارد فروش سهم مشاع مالکان در مرحلة انتقال با مانعی روبرو نیست،ولی چون شریک دیگر می تواند با دادن ثمن به خریدار سهم فروخته شده را تملک کند هر یک از دو مالک مشاع ناچار است حق تقدم شریک را رعایت کند و با رضای او به این تصرف دست بزند.مادة 808 ق.م در بیان حق تملک شریک (شفعه) مقرر می دارد: ((هر گاه مال غیر منقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد و یکی از دو شریک حصة خود را به قصد بیع به شخص ثالثی منتقل کند ، شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد، و حصة مبیعه را تملک کند.)) درخواست تقسیم اجباری مال مشاع در صورتی پذیرفته می شود که باعث ضرر شریکان دیگر نشود.بند 2 مادة 591 در همین زمینه می گوید : ((...در صورت عدم توافق بین شرکاء حاکم اجبار به تقسیم می کند ، مشروط بر اینکه تقسیم مشتمل بر ضرر نباشد که در این صورت اجبار جائز نیست و تقسیم باید به تراضی باشد.)) دربارة انتفاع از مال مشترک در مواردی که میان شرکاء توافق نیست ، دو راه حل وجود دارد : 1.اجبار شریکان به انتفاع مشترک:یعنی اگر شریکان مانع از انتفای یکی از مالکان شوند،مالک محروم بتواند تسلیط خود را بر مال مشترک از دادگاه بخواهد.دادگاه نمی تواند هیچ شریکی را از تصرف در مال مشاع ممنوع سازد ولی به درخواست شریک (مدعی) دیگران را مجبور می کند که مانع از انتفاع و سلطة او نشوند،هر شریک حق دارد در مال مشترک تصرف کند مشروط بر اینکه هدف معهود از اشاعه را تغییر ندهد یا مانع از تصرف دیگران نشود. 2.منع شریکان از تصرف:هیچ شریکی نمی تواند بدون اذن مالکان دیگر در مال مشاع تصرف کند.بر این مبنا هر شریک می تواند مانع از تصرف دیگران شود هرچند که سهم ناچیزی در مال داشته باشد.مادة 581 اعلام می کند: ((تصرفات هر یک از شرکاء،در صورتی که بدون اذن یا خارج از حدود اذن باشد، فضولی بوده و تابع مقررات فضولی خواهد بود)) و در مادة 582 تأکید شده است که : ((شریکی که بدون اذن یا خارج از حدود اذن تصرف در اموال شرکت نماید ضامن است)). تردید در امکان خلع ید شریک از تصرف در مال مشاع و تخلیة تمام ملک به تقاضای یکی از شریکان را مادة 43 قاون اجرای احکام بر طرف ساخت و اعلام کرد : ((در مواردی که حکم خلع ید علیه متصرف ملک مشاع به نفع مالک قسمتی از ملک مشاع صادر شده باشد،از تمام ملک خلع ید می شود.ولی تصرف محکوم له در ملک خلع ید شده مشمول مقررات املاک مشاعی است.))