آیا ازدواج معاطاتی داریم؟
درس خارج فقه آیت الله مظاهری
کتاب النکاح
۹۱/۰۷/۰۱
بسم الله الرحمن الرحیم
رَبِّ اشْرَحْ لِی صَدْرِی وَ یَسِّرْ لِی أَمْرِی وَاحْلُلْ عُقْدَةً مِنْ لِسانِی یَفْقَهُوا قَوْلِی‌.

در مسئله‌ی قبل یک جمله مانده است و چون مرحوم آقای خوئی تبعاً از استادشان مرحوم آقای کمپانی، حرف دارند؛ لذا متعرض شویم، خوب است.
مسئله از نظر ما واضح است و آن اینست که در عقد فضولی من جمله نکاح فضولی، اگر رد کرد و گفت عقد تو را قبول ندارم؛ آیا بعد دوباره می‌تواند امضاء کند یا نه؟! و یا به عکس اگر عقد فضولی را امضاء کرد، آیا بعد می‌تواند رد کند یا نه؟!
معلوم است که در هر دو صورت نمی‌شود برای این‌که أجزتُ به منزله‌ی قبلتُ است و همینطور که اگر در نکاح گفت «قبلتُ»، بعد نمی‌تواند رد کند جز با طلاق و یا یکی از آن چیزهایی که موجب فسخ است؛ در مانحن فیه هم همینطور است. وقتی گفت تو را مثلاً دائماً به عقد خودم درآوردم، ‌ او هم گفت قبول دارم، «أجزتُ» و کار تو را امضاء می‌کنم؛ آنگاه مطلب تمام است. حال اگر فردا بگوید من پشیمان شدم و می‌خواهم بهم بزنم، نمی‌شود جز با طلاق. و همینطور اگر ردّ کرد و گفت من خانه‌ی تو را فروختم و این هم پول آنست و این بگوید من قبول ندارم و یا راجع به نکاح، گفت عقد تو را برای فلانی خواندم و یا به مرد گفت عقد فلانی را برای تو خواندم، این هم گفت بدکاری کردی و من قبول ندارم و به جای «أجزتُ» گفته «لاقبلتُ» و این مثل فسخ است. همینطور که در فسخ اگر معامله را فسخ کرد، ‌نمی‌تواند برگردد مگر با عقد جدید؛ در مانحن فیه هم همینطور است. لذا مسئله واضح است.
مرحوم سیّد در اینجا هم‌ به‌طور جزم، در هر دو صورت می‌فرماید اگر ردّ کرد، نمی‌تواند اجازه دهد و اگر اجازه داد، نمی‌تواند ردّ کند و در باب وصیّت این جزم را ندارند. مرحوم آقای خوئی در اینجا می‌فرمایند که مرحوم آقای کمپانی فرمودند که اینها ضدّین هستند و ردّ و اجازه ضدّین است و جمع بین ضدّین که نمی‌شود؛ بنابراین اگر رد کرد، نمی‌تواند اجازه دهد و اگر اجازه دهد، دیگر نمی‌تواند رد کند. نمی‌دانم مرادشان چیست و این‌که جمع بین ضدین است، یعنی چه! برای این‌که ضدین آقای کمپانی که اهل بخیه هستند، و جمع بین ضدین اینست که امران وجودیان، امر خارجی وجودیان یطرّدا وقع علی شی واحد، یطّردا دیگری را. مثلاً مثل سیاهی و سفیدی، اگر بخواهد در یک جا جمع شود، محال است برای این‌که دو ضدّ است و نمی‌شود در یک جا جمع شود. اما همین را در فلسفه و در منطق به ما گفتند که جمع بین ضدین و جمع بین نقیضین محال است با هفت هشت شرط و من جمله اگر دو زمان و اگر دو مکان باشد، جمع بین ضدّین نیست. لذا مسئله را از نظر عرفی و فقهی باید درست کرد و نه از نظر فلسفه و منطق که اصلاً آوردن اسم فلسفه و منطق در اینجا وجهی ندارد و معنای عرفی و فقهی آن اینست که این «اجزتُ» به منزله‌ی «قبلتُ» است و «لاأجزتُ» به منزله‌ی فسخ است. همینطور که اگر گفت «قبلتُ»، ‌ نمی‌تواند برگردد و معامله را فسخ کند؛ همینطور هم اگر گفت «فسختُ»، آنگاه معامله منفسخ شده و نمی‌شود که دوباره معامله‌ی منفسخ را درست کند. درحقیقت وقتی می‌گوید «فسختُ»، آن اجازه را نابود می‌کند و نه موجبی هست و نه قابلی هست و نه ایجاب و قبولی هست؛ در آن‌جا هم که قبول کند، معامله می‌ماسد. یعنی مثلاً او گفته «بعتُ» و دیگری هم گفته «قبلتُ» و خیار مجلس هم تمام شده و حتی اگر خیار مجلس باشد. اگر ما خیار مجلس نداشتیم، می‌گفتیم معامله تمام شد و این می‌تواند معامله را به هم بزند. در ما نحن فیه خیار مجلس هم نیست و وقتی می‌گوید «أجزتُ»، مسئله تمام است. مسئله «وقعَ العقد» است و وقتی بخواهیم این «وقعَ العقد» را به هم بزنیم، یک وجهی لازم دارد. بنابراین همینطور که مرحوم سید در اینجا‌ به‌طور جزم فرمودند که در نکاح فضولی و یا در بیع فضولی، اگر اجازه داد، نمی‌تواند رد کند و اگر رد کرد، نمی‌تواند اجازه دهد. نه از باب این‌که اینها جمع بین ضدّین است بلکه از باب این‌که در آن‌جا که گفته «أجزتُ»، آنگاه معامله «وَقَعَ» است و یک چیزی مانند فسخ و یا طلاق می‌خواهد تا این معامله را به هم بزند. و اگر گفت «رددتُ»، آنگاه آن ایجاب از بین رفت و قبول فضولی هم از بین رفع و «کأن لم یکن» شد و اگر بخواهد دوباره نقل و انتقالی پیداشود، باید یک عقد جدیدی باشد. لذا مسئله واضح است و اگر مرحوم آقای خوئی اصلاً متعرض نشده بودند و همینطور که مرحوم سیدبه طور جزم گفته بودند و رفته بودند و مخصوصاً این حرف را از مرحوم آقای کمپانی نقل نکرده بودند، ‌خیلی بجا بود.


در مسئله‌ی ۱۹، می‌فرمایند:
لایشترط فی الإجازة لفظ خاصّ، بل تقع بکلّ ما دلّ علی إنشاء الرضا بذلک العقد، بل تقع بالفعل الدالّ علیه.
این برمی‌گردد به قضیه‌ی معاتاة که آیا معاتاة مختص بیع است! مرحوم شیخ در مکاسب این شهرت را نقل می‌کند و حتی معاطاة راجع به بیع هم قبول نمی‌کند و می‌گوید شهرت است و ما اصلاً معامله‌ی معاطاتی نداریم. حال این حرف که شیخ و بعد از مرحوم شیخ، کهنه شده و مسلّم است که ما معاملات معاطاتی داریم. لذا همینطور که می‌تواند با صیغه و با لفظ انتقال درست کند، می‌تواند با فعل باشد، چنانچه عرفاً همه‌ی معاملات با فعل است و با لفظ خیلی کم واقع می‌شود که اسم آن را هم بیع به صیغه می‌گذاریم. لذا در باب نکاح هم ولو اجماع داشتیم که لفظ می‌خواهیم و اگر یادتان باشد، سابقاً می‌گفتیم که آیا نکاح معاطاتی جایز است یا نه! بعضی گفتند فرق بین زنا و نکاح، همین لفظ است و جوابش را می‌دادند که زنا و نکاح، التزام به لوازم است و زنا کار زشتی است و نکاح عرفاً کار مبارکی است؛ بنابراین به لفظ نیست، الاّ این‌که اجماع هست و اجماع هم مسلّم است که در باب نکاح، لفظ می‌خواهیم و در باب طلاق هم لفظ می‌خواهیم. طلاق معاطاتی یا نکاح معاطاتی جایز نیست. مگر استثناء در باب اخرص که پذیرفتن آن هم کار مشکلی است. آن کسی که لفظ ندارد، می‌گویند اگر روسری را از سر زن برداشت، یعنی ایجاب و اگر زن هم چیزی نگفت و روسری را سر نکرد، یعنی قبول. یا مثلاً در باب طلاق گفتند که وقتی یک چادر سر زن کرد و یا زن را از خانه بیرون کرد، به این طلاق می‌گویند. مثل این‌که در اخرص پذیرفتند که پذیرفتن آن هم کاری مشکلی است. ولو روایت هم داشتیم، باید حمل کنیم بر آن‌جا که این نمی‌تواند وکیل بگیرد، و الاّ اگر بتواند وکیل بگیرد، ‌ظاهراً اجماع هست و آن‌جا هم لفظ می‌خواهد و وکیل باید «انکحتُ و قبلتُ» ‌را بگوید و یا وکیل «هی طالق» را بگوید. علی کل حالٍ برمی‌گردد به این‌که فعلاً در میان فقهاء یک چیز مسلّمی هست که در همه‌ی معاملات، معاطاة جایز است. همینطور که با لفظ می‌تواند بیع بالصیغه و اجاره بالصیغه و هبه بالصیغه کند، همچنین می‌تواند با فعل این کار را کند. مثلاً‌به عنوان هدیه پولی را به کسی می‌دهد و او هم پول را قبول می‌کند، بدون این‌که حرفی بزند؛ این حرف مسلّمی شده و اما این استثناء هم یک چیز مسلّمی است که حتماً باید در باب نکاح و در باب طلاق، لفظ باشد. اگر خودش می‌تواند با آن دستوراتی که هست، خودش بگوید و خودش هم به این زودیها نمی‌تواند و این‌که مراجع در رساله‌ها چیزی نوشتند و الان جوانها از آن سوء استفاده می‌کنند، این شولیها نیست که زن جوانی را پیدا کرده و حالا قضیه‌ی دوستیابی جلو آمده و بخواهد حلالش کند و این بگوید «زوّجتُ» و او هم بگوید «قبلتُ». اینطور نیست و علی الظاهر باید بالاتر از اینها باشد. باید یک فرد واردی انشاء و ایجاد بلد باشد لفظ ماضی به جای لفظ امر به کار برده شود و بالاخره باید این خصوصیات را بگویند و اما مراجع نفرمودند. و این خصوصیّات مسلّم باید باشد. معاطاة نمی‌شود و لفظ هم از افرادی است که وارد باشد و ادبیّت خوانده باشند و طلبگی کرده باشند و اگر همینطوری نمی‌شود که رو رساله نگاه کرد و او بگوید «متعتُ» و او هم بگوید «قبلتُ»، و علی الظاهر اشکال پیدا می‌کند.
علی کل حالٍ، ‌ در نکاحش و در طلاقش‌حتماً لفظ می‌خواهیم. اما می‌دانید و مرحوم شیخ هم نقل کردند و مرحوم شیخ هم مسئله را جدی گرفتند، این‌که در همه‌ی معاملات، صیغه می‌خواهیم. بیع بالصیغه و اجاره‌ی بالصیغه و آن قضیه‌ی بیع معاطاتی را هم بالاخره ایشان برگرداندند به یک نحو اباحه و گفتند اصلاً آن بیع نیست و اباحه‌ی معوضه است. ولی علی الظاهر خود شیخ در مکاسب و بعد در فقه و بعد در فرائد پذیرفتند که ما معامله‌ی معاطاتی داریم و یک امر عرفی و عقلائی است و در مرعی و منظر شارع مقدس بوده و خود شارع مقدس عمل می‌کرده است، بنابراین نمی‌شود روی معامله‌ی معاطاتی اشکال کرد، به غیر از نکاح و به غیر از طلاق.
حال حرف در اینست که آیا اکنون که در نکاح گفتیم لفظ می‌خواهیم، آیا در فضولی آن هم لفظ می‌خواهیم یا نه! یعنی زن را برای یک مردی و یا طلبه‌ای عقد کرده اما فضولتاً عقد کرده و حال آن مردی که می‌خواهد قبول کند، اگر معاطاتی قبول کند و زن معاطاتی قبول کند، آیا کفایت می‌کند یا نه؟!. بحث اینست، لذا مرحوم سیّد می‌فرمایند: لایشترط فی الإجازة لفظ خاصّ، بل تقع بکلّ ما دلّ علی إنشاء الرضا بذلک العقد، بل تقع بالفعل الدالّ علیه.
می‌فرمایند غیر از «انکحتُ‌و قبلتُ» است و در آن اجماع داریم اما «أجزتُ» لفظ نمی‌خواهد. لذا سابقاً اگر یادتان باشد، مرحوم علامه یک مثالی زده بودند و روایت هم داشتیم و آن اینست که مرد می‌گوید «متّعتُکَ» و زن نمی‌گوید «قبلتُ»، بلکه خودش را برای نزدیکی مهیا می‌کند. مرحوم علامه گفتند همین به منزله‌ی «قبلتُ و أجزتُ» است. در آن‌جا مرحوم علامه را رد کردند و گفتند اجماع هست که هم ایجادش و هم قبولش لفظ می‌خواهد اما این‌که آیا اجازه لفظ می‌خواهد یا نه؛ ممکن است کسی بگوید نه، برای این‌که آن اجماع در اینجا نیست. وقتی آن اجماع نیست، اگر مثلاً‌به خانم گفتند که تو را برای فلانی عقد کردم و این هم راه افتاد و به خانه‌ی فلانی رفت، ‌آیا این به جای أجزتُ، کفایت می‌کند یا نه؟! مرحوم سیّد می‌فرمایند که کفایت می‌کند و مرحوم علامه در «قبلتُ» گفتند کفایت می‌کند و مرحوم سیّد در اینجا در «أجزتُ» می‌گویند که لفظ نمی‌خواهیم و فعل کفایت می‌کند. مشکل است که انسان این را بگوید برای این‌که در آن اجماع اگر شما گفتید «أجزتُ» به منزله‌ی قبول است، ظاهراً آن اجماع در اینجا هم بیاید.
اگر کسی قبول نکند و بگوید این «أجزتُ» به معنای «قبلتُ» نیست و خودش یک چیز مستقلی است و آن عمومات معاطاة اینجا را می‌گیرد و اما اگر کسی در «أجزتُ» راجع به ایجابش بگوید به جای ایجاب است و در «قبلتُ» بگوید به جای «قبلتُ» است. در ایجاب و قبولش بگوید این هم به جای ایجاب است و هم به جای قبول است. آنگاه اگر بخواهیم بگوییم که لفظ نمی‌خواهیم و معاطاة کفایت می‌کند، انصافاً‌ مشکل است. مخصوصاً که قاعده هم اقتضاء می‌کند که لفظ می‌خواهیم. یعنی در باب دماء و فروج است و آن کسانی که گفتند احتیاط، در اینجا هم بگویند احتیاط.
لذا مرحوم علامه تمسّک به روایت هم می‌کند و من نوشتم که لفظ علامه اینگونه است که: اذا تمکّنت الزوجه من الدخول بها اذا زوّجت فضولاً فهو اجازة العقد. مرد به زن می‌گوید که من عقد را تو فضولی خواندم و تو را یک روزه صیغه خوانده‌ام و آن زن به جای این‌که بگوید «قبلتُ»، ‌برای نزدیکی مهیّا می‌شود. مرحوم علامه می‌گوید این کفایت می‌کند و به یک روایت هم تمسّک می‌کند. لذا «اذا تمکنّت الزوجه من الدخول بها، اذا زوّجت فضولاً فهو اجازة العقد».
مرحوم سیّد هم می‌فرمایند که: لایشترط فی الإجازة لفظ خاصّ، بل تقع بکلّ ما دلّ علی إنشاء الرضا بذلک العقد، یعنی گاهی می‌گوید «أجزتُ» و گاهی می‌گوید «قبلتُ» و گاهی می‌گوید از تو تشکر می‌کنم که برای من زن درست کردی و یا زن می‌گوید تشکر می‌کنم که برای من شوهر درست کردی. مرحوم سیّد می‌فرمایند این کفایت می‌کند.، بل تقع بالفعل الدالّ علیه؛. همین حرف مرحوم علامه، بلکه به زن می‌گوید شوهر برای تو پیدا کردم و زن هم مهیّا می‌شود برای رفتن به خانه‌ی شوهر. یا به مرد می‌گوید برایت زن درست کردم و او هم به دنبال زن می‌رود و یا به قول علامه «رضوان‌الله‌تعالی‌علیه» می‌گوید من تو را صیغه کردم و او هم خودش را برای نزدیکی مهیّا می‌کند، می‌گویند این کفایت می‌کند. اما انصافاً مشکل است که انسان این را بگوید. الاّ این‌که کسی بگوید «أجزتُ» یک امر مستقلی است و هیچ ربطی به ایجاب و قبول ندارد، اما اگر بگویید این به منزله‌ی ایجاب و قبول است، ‌ظاهراً در آن اجماعی که می‌گوید لفظ می‌خواهد، در اینجا هم می‌آید. چیزی نداریم و دائرمدار همین است که اجماع داریم که در نکاح و طلاق، لفظ می‌خواهیم و قدر متیقنش ایجاب و قبول است و وقتی قدر متیّقنش ایجاب و قبول باشد، آنگاه اجماع اطلاق ندارد و آن أجزتُ در بیع فضولی را نمی‌گیرد و وقتی نگرفت، بنابراین لفظ نمی‌خواهیم و فعل کفایت می‌کند.
حال کسی بگوید این تهیّأ برای نزدیکی کردن، مانند نشستن سر سفره‌ی عقد است. و اینطور که مشهور می‌گویند قاعده اقتضاء می‌کند که لفظ می‌خواهیم از باب احتیاط. گفتند در باب دماء و فروج و اموال، باید احتیاط کرد. آن قاعده‌ای که اینها درست کردند، در مانحن فیه اقتضاء می‌کند که لفظ بخواهیم، الاّ این‌که کسی مثل ما قاعده را قبول نداشته باشد که برگرداند در اینجا به قاعده‌ی أقل و أکثر؛ یعنی می‌دانیم که این باید «أجزتُ» بگوید اما نمی‌دانیم که باید لفظاً بگوید و یا فعلاً کفایت می‌کند. این برمی‌گردد به أقل و أکثر ارتباطی و در أقل و أکثر ارتباطی اگر شما برائتی باشید، برائتی شوید.
ما در باب دماء و فروج و اموال می‌گوییم گرچه بزرگان چنین قاعده‌ای گفتند اما ملتزم به وجوبش نیستند. یعنی معمولاً وقتی وارد فقه شویم، خواهیم دید که در باب دماء‌و فروج و اموال، أقل و أکثر ارتباطی را مقدم بر احتیاط می‌گذارند. این در خیلی جاها هم هست که عمل به آن قاعده نشده مگر این‌که کسی در أقل و أکثر ارتباطی و یا اشتغالی باشد و یا اصلاً بگوید از باب أقل و أکثر ارتباطی نیست و اصلاً نمی‌دانیم که آیا این عقد درست است یا نه؛ آنگاه اصل اقتضاء می‌کند عدم صحة را. ولی باید بگوییم که اگر از باب أقل و أکثر ارتباطی شد، برائت است و در مانحن فیه هم همینطور است؛ نمی‌دانیم که آیا لفظ می‌خواهیم و یا لفظ نمی‌خواهیم و برائت می‌گوید لفظ نمی‌خواهیم.
معنای أقل و اکثر ارتباطی اینست که عقدی خوانده شده و نمی‌دانیم شرع دارد یا نه؛ که با قاعده‌ی «رفع مالایعلمون» شرط را برمی‌داریم. اصلاً نوبت به استصحاب نمی‌رسد. بله یک جا نوبت به استصحاب می‌رسد و آن در جایی است که کسی قائل شود و بگوید در باب دماء و فروج، اصلاً أقل و أکثر و اینها نیست و باید احتیاط کرد. آنگاه در آن‌جا که باید احتیاط کرد، خواه ناخواه اینطور می‌شود که هرکجا شک کنیم، باید احتیاط کنیم.
مسئله‌ی ۲۰:
فرمودند: یشترط فی المجیز علمه بأنّ له أن لایلتزم بذلک العقد، فلو اعتقد لزوم العقد علیه فرضی به لم یکف فی الإجازة. نعم، لو اعتقد لزوم الإجازة علیه بعد العلم بعدم لزوم العقد فأجاز، فإن کان علی وجه التقیید لم یکف، وإن کان علی وجه الداعی یکون کافیاً.
آخر این مسئله حرف دارد و اولش خیلی حرف ندارد. این‌که کسی عقیده داشت که این خانه از خودش است. حال که عقیده داشت خانه از خودش است، اگر بگویند خانه رابه عقد تو درآوردیم و این بگوید «أجزتُ»، این معنا ندارد و خانه از خودش است. اما گفت «أجزتُ» و بعد فهمید که خانه از خودش نیست. بیع فضولی بوده و این هم گفته «أجزتُ»، حال آیا این «أجزتُ» درست است یا نه؛ مرحوم سید می‌فرمایند نه. برای این‌که درحقیقت برمی‌گردد به این‌که این قصد انشاء نداشته، برای این‌که اگر خانه از خودش باشد، معنا ندارد که بگوید «أجزتُ». اما بعد مرحوم سیّد می‌فرماید اگر «علی وجه التقیید» باشد، باطل است و «علی وجه الداعی» باشد، جایز است. این جمله‌ی مرحوم سیّد هفت هشت ده جا در همین باب نکاح آمده و ما اصلش را قبول نداشتیم و من جمله در مسئله‌ی ما اینطور است که اگر بگوید «أجزتُ» انشاءاً. حال یا غفلت کرد که خانه از خودش است و یا خیال می‌کرد که «أجزتُ» محکم کاری است و بالاخره گفت «أجزتُ» و بعد فهمید که این «أجزتُ» بیخود بوده و یا باخود بوده است، حال آیا این کار می‌کند یا نه؟! ما می‌گوییم مطلقا کار می‌کند، خواه علامت تقیید باشد یا علامت داعی باشد. آنگاه تفاوت بین تقیید و داعی ندارد و دَوَران امر بین اینست که این انشاء داشته باشد یا نداشته باشد. اگر انشاء جدّ داشته باشد، کار می‌کند و اگر انشاء جد نداشته باشد، کار نمی‌کند. این کاری به «أجزتُ» هم ندارد و سابقاً راجع به نکاح هم می‌فرمود. مثلاً‌خیال می‌کرد که زن اجنبی است و بعد فهمید که زن خودش است یا خیال می‌کرد عقدی که قبلاً خوانده باطل بوده و بعد فهمید که صحیح است، ما در همه‌ی اینها می‌گفتیم که اگر انشاء دارد، صحیح است و اگر انشاء ندارد، باطل است و اما این‌که «علی وجه التقیید و یا علی وجه الداعی»، این دخالت در بحث ما ندارد، خواه «علی وجه التقیید» باشد و یا «علی وجه الداعی» باشد، اگر در مسئله‌ی ما جداً بگوید «أجزتُ» و یا جداً بگوید که «قبلتُ یا بعتُ» و بعد بفهمد که درست گفته، ‌ ظاهراً این گفتن صحیح است، ولو این‌که علی وجه التقیید باشد.
صلّی الله علی محمّد وَ آل محمّد
آیت الله مظاهری، درس خارج فقه، ۱ مهر سال ۹۱، سایت مدرسه فقاهت.


•