قاعده ضمان ید
به عقیده فقها، مقتضای اولیه تصرف و یا استیلا بر مال دیگری این است که متصرف در مقابل مالک، ضامن است؛ یعنی علاوه بر ‏آن که مکلف به بازگرداندن عین در زمان بقای آن است، اگر مال مذکور تلف شود یا نقص و خسارت به آن وارد گردد باید از ‏عهده خسارت وارد نیز برآید. ضمان یدِ متصرف در فقه به صورت یک قاعده کلی درآمده و کلیت آن در بدو امر شامل تمام انواع ‏تصرف و وضع ید می شود، خواه عدوانی باشد و خواه غیرعدوانی. ‏
مستندات قاعده
الف) مستند قاعده ضمان ید، قبل از هرچیز، بنای عقلا است زیرا با مطالعه در زندگی اهل خرد درمی یابیم که آنان، شخصی که ‏مال دیگری را تصرف می‌کند در مقابل مالک، مسئول می‌دانند یعنی علاوه بر آنکه تکلیفاً او را در زمان موجود بودن عین ملزم به ‏رد آن می‌دانند، چنانچه خسارت و یا تلفی وقوع یابد مسئولیت مدنی را نیز متوجه وی می‌سازند و اگر صاحب مال برای مطالبه ‏خسارت به متصرف مراجعه کند، این عمل را نکوهش نمی‌کنند. شاهد این مدعا آن است که در زمان حاضر تمام نظام های ‏حقوقی، لزوم رد مال غیر در زمان وجود مال و جبران خسارت در زمان تلف آن را بر هر نوع تصرف غیرقانونی مترتب می‌دانند. ‏شرع مقدس این شیوه خردمندانه را نه فقط رد و محکوم نکرده بلکه به موجب نصوص رسیده تأیید هم کرده است. ‏
ب) سیره مستمر و رویه جاری مسلمانان در تمام اعصار، حکایت از آن دارد که قاعده فوق در حقوق اسلامی همواره مورد پذیرش ‏بوده و لذا با توجه به اتصال این شیوه متعارف به مقاطع تاریخی حضور معصومان (ع) این سیره رضایت و امضای رهبران الهی را ‏احراز کرده و به صورت یک قاعده فقهی مسلم درآمده است.‏
ج) حدیث «عَلَی الیّد»: مدرک و مستند روایی قاعده، حدیث مشهوری از رسول اکرم (ص) است که می‌فرماید: «علَی الیَدِ ما ‏اَخَذَت حَتّی تُوَدِّیَه»، یعنی بر دست است آنچه را گرفته تا وقتی که آن را ادا کند. این روایت مرسل و سندش ضعیف است ولی ‏چون تعداد زیادی از فقها بر اساس آن فتوا داده‌اند، ضعف سند جبران شده و به اصطلاح این روایت دارای «شهرت فتوایی» است. ‏
فقها در بیان ماهیت ضمان به معنای ردّ خود عین در فرض وجود و ردّ مثل یا قیمت آن در فرض تلف، توجیهاتی مطرح کرده اند ‏که بهترین آن ها توجیه زیر است:‏
به موجب این حدیث، وقتی انسان چیزی را می گیرد و یا به تعبیر دیگر بر مالی استیلا می یابد، آن چیز به عهده او قرار می گیرد ‏و چون عهده به معنای ذمه است و عین خارجی نمی تواند در ذمه قرار بگیرد، پس وجود اعتباری آن چیز موردنظر است که در ‏ذمه قرار می گیرد و بعد از آنکه در ذمه قرار گرفت فرد مشغول الذمه باید از عهده آن برآید و اِفراغ ذمه کند. برآمدن عهده و اِفراغ ‏ذمه در فرض وجود مال، به پرداخت عین آن است که باید به شکل سالم به صاحبش برگردد و اگر تلف شود یا به هر جهتی ‏برگرداندن عین ممکن نباشد برآمدن از عهده و برائت ذمه با پرداخت مثل یا قیمت محقق می شود و باید مثل یا قیمت مال به ‏صاحبش داده شود.‏
جهل و عمد
با اطلاق و عمومی که در روایت مربوط به ضمان دیده می شود به نظر می رسد تصرف مال اعم از این که عالماً باشد یا از روی ‏جهل موجب ضمان است، با این تفاوت که اگر تصرف از روی عمد و قصد باشد از مصادیق غصب و دارای عقوبت شرعی و مجازات ‏است در حالی که تصرف غیرعمدی فقط موجب ضمان حقوقی است و عقوبت و مجازات در پی ندارد. به عبارت دیگر در تحقق این ‏ضمان، تقصیر دخالتی ندارد بلکه مبنای این مسئولیت، وضع ید و استیلا بر مال دیگری است، اعم از این که عالماً عامداً صورت ‏گرفته باشد و یا از روی جهل و غیرعمد. بنابراین هر دو مورد (عمد و جهل) در مسئولیت مدنی با یکدیگر مشترکند ولی در ‏مسئولیت کیفری متفاوتند، بدین معنا که در فرض عمد علاوه بر مسئولیت مدنی مسئولیت کیفری نیز وجود دارد و در فرض ‏جهل، مسئولیت کیفری وجود ندارد. ‏
در نتیجه دایره ضمان ید اختصاص به غصب ندارد بلکه وسیع تر و اعم از آن است، زیرا در تعریف غصب گفته شده است: «غصب ‏استیلا بر مال غیر است به نحو عدوان و منظور از «عدوان» تجاوز به حق دیگری است. بنابراین در غصب، استیلا از روی عمد و ‏قهر صورت می‌گیرد در حالی که در ضمان ید، عنصر عمد و قهر ملحوظ نشده است. در ضمان ید علاوه بر اینکه عنصر عمد و ‏تقصیر دخالتی ندارد، در موارد منجر به تلف، رابطه علیت مادی بین فعل متصرف و تلف نیز ضروری نیست و لذا چنانچه متصرف ‏این نکته را هم ثابت کند که تلف مال در اثر قوه قاهره و آفت سماوی بوده است از مسئولیت حقوقی او کم نمی شود و فرق عمده ‏این نوع ضمان با ضمان اتلاف همین امر است. در ضمان ید، محور ضمان «اصل استیلا و وضع ید بر مال دیگری است نه تلف ‏شدن مال» در حالی که در قاعده اتلاف محور ضمان «از بین بردن مال دیگری است».‏
منابع
موسوی بجنوردی، حسن، القواعد فقهیه.
محقق داماد، سیدمصطفی، قواعد فقه.