آیه نفی ضرر
آیه: " لا تضار والدة بولدها و لامولود له بولده " این آیه، مادران و پدران را از ضرر رساندن به فرزندانشان نهی کرده است؛ بنا بر تفسیر دیگر آیه، هر یک از والدین را از ضرر زدن به دیگری، به واسطه فرزندشان، نهی نموده است. بنابر این، از آیه فهمیده می شود که ضرر زدن هر کسی به دیگری، ممنوع و ناروا است.

روایت زراره
معروف ترین حدیثی که به آن استدلال شده، داستان " سمرة بن جندب " است که در ذیل آن عبارت " لا ضرر و لا ضرار " آمده است. " کلینی " در کتاب اصول کافی از " ابن مسکان " و او از " زراره " نقل می کند که، امام باقر ( ع ) فرموده است:
" در زمان رسول خدا ( ص )، شخصی به نام سمرة بن جندب در جوار خانه فردی از انصار، درخت خرمایی داشت که آمد و رفت وی از درون زمین آن مرد انصاری بود. سمرة بن جندب برای رسیدگی به آن درخت و کارهایش به دفعات و سرزده به زمین مرد انصاری می رفت و به این ترتیب ایجاد مزاحمت می کرد تا این که صاحب خانه به سمرة گفت: تو بی خبر و بدون اذن به خانه ام می آیی و ایجاد مزاحمت می کنی، پس از این، هنگام آمد و شد اجازه بگیر. سمره گفت: چنین نمی کنم. مرد انصاری به حضرت رسول ( ص ) شکایت برد. حضرت به سمره فرمود: از این پس، اذن بگیر. سمره نپذیرفت، حضرت فرمود: از این درخت صرف نظر کن و من در برابر آن، درختی با همان اوصاف در جای دیگر به تو می دهم. سمره نپذیرفت، حضرت فرمود: ده درخت در مقابل آن می دهم، باز هم قبول نکرد. فرمود: درختی در بهشت به تو می دهم. سمره باز هم نپذیرفت، تا این که حضرت فرمود:
" انک رجل مضار و لا ضرر و لا ضرار علی مؤمن " یعنی تو مرد سخت گیر و آسیب رسانی هستی و مؤمن نباید به کسی ضرر بزند، بعد از آن دستور داد آن درخت را از ریشه کندند و جلوی سمرة انداختند.

اصل تسلیط
هركس در مال خود حق هرگونه تصرف كه مخالف شرع نباشد دارد اين اصل ازحديث نبوى مورد قبول همه مسلمين ((الناس مسلطون على اموالهم)) گرفته شده است. (مدني) هرمالكى نسبت به مايملك خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردى كه قانون استثناء كرده است (ماده 30 قانون مدني) باين ترتيب اصل تسليط به ماده 30 ق- م منتقل شده است.

تعارض قاعده تسليط و لاضرر

همان گونه كه پيشتر نيز بيان گرديد، حقوقدانان اسلامي در مقام رفع تعارض بين اين دو قاعده حقوقي، نظرات متفاوتي ابراز داشته اند.
فقهاي شافعي و حنفي قايل به اطلاق تسليط بوده و مآلاً در مقام رفع تعارض، اصل تسليط را مقدم بر اصل لاضرر مي دانند. اين دسته از فقها، مباني نظر خود را با «جواز الشرع ينافي الضمان» توجيه مي كنند.
دسته ديگر از فقهاي بين موردي كه صاحب حق با سوءاستفاده از حق تسليط خود زياني را متوجه ديگري مي سازد و ساير موارد، قائل به تفكيك گرديده اند و بالاخره پارهاي از طرفداران منع سوءاستفاده از حق تسليط، مبناي نظر خود را به نتيجه حاصل از اعمال حق، مربوط كرده اند، با اين توضيح كه چنانچه نتيجه حاصله از اعمال حق صاحب حق، به صورت ضرر فاحش تجلي كند، بدون توجه به نيت عامل، اعمال حق تسليط را ممنوع دانسته اند. از سوي ديگر بعضي ديگر از فقها، نظريه منع سوءاستفاده از حق تسليط را بدون توجه به زيان حاصله از آن، بر نيت عامل مبتني ساخته اند كه ذيلاً به تفصيل هر يك از اين نظرات فقهي و حقوقي مي پردازيم.
نظريه اطلاق حق تسليط يا تقدم قاعده تسليط بر لاضرر
پيروان اين نظريه با تمسك به اطلاق قاعده تسليط، حق را به طور مطلق بدون آن كه مقيد به قيد يا محدود به حدودي باشد نافذ مي دانند. ابوحنيفه، شافعي و احمدبن حنبل و داود ظاهري حسب مورد در دعاوي مربوط به همجواري، اين اصل را در رفع خصومت ميان اصحاب دعوي اعمال كرده اند، ابوحنيفه مي گويد: «نمي توان متعرض كسي كه در ملك خود تصرفاتي مي كند شد، ولو اين كه تصرفات وي سبب ضرر همسايه گردد».
حكايت شده است شخصي كه از حفر چاهي در ملك همسايه، متضرر شده بود، از اين اقدام همسايه به ابوحنيفه شكايت كرد. ابوحنيفه به استناد اطلاق حق تسليط، شكايت او را رد كرد، ليكن شاكي را ارشاد كرد تا او هم در نزديكي چاه همسايه اش چاهي حفر كند. با وجودي كه طرفين موجب اضرار يكديگر شدند، ليكن ابوحنيفه هيچ يك را از عمل خود نهي نكرد، زيرا به اعتقاد وي هريك شرعاً مجاز به انجام تصرفات در ملك خود بودند.
محمدبن ادريس شافعي در كتام «الُاّم» در دفاع از اين نظر، چنين اظهارنظر كرده است: «به هيچ كس نمي توان آنچه را كه بر او واجب نيست تحميل كرد، زيرا هركس در ملك خود مجاز به انواع تصرفات بوده ولو عمل وي بر ضرر خود و يا شخص ديگر باشد».
ابن حزم ظاهري به نقل از استاد خود ابن سليمان ظاهري و ابوحنيفه و شافعي در اين رابطه چنين اظهارنظر كرده است:
«هيچ ضرري بالاتر از اين نيست كه به مراعات حق ديگري، مانع تصرفات مالك در ملك خود شوند. زيرا منع صاحب حق از اعمال حق، ضرر است. بنابراين هر كس مجاز است در ديوار ملكي خود هرچند روزنه كه بخواهد به ملك ديگري باز كند و متقابلاً متضرر از اين اقدام مالك نيز، ميتواند در ملك خود، جلو آنها را مسدود كند.»
اين فقيه در مورد ديگري چنين فتوا داده است:
«هر كس حق دارد بناي خود را تا هر ارتفاعي كه بخواهد، بالا ببرد ولو اينكه مانع رسيدن هوا و تابش آفتاب به ملك همسايه شود. زيرا نمي توان مانع اعمال حق مباح و مجاز افراد گرديد. چه، دليلي بر منع وجود دارد.»
از فقهاي شيعه شيخ طوسي طرفدار اين نظريه است. وي در كتاب مبسوط در باب احياء اراضي موات فرموده است:
«اگر مالكي در ملك خود چاهي حفر كرده باشد، همسايه او نيز ميتواند در ملك خود نزديك چاه همسايه، چاه ديگري حفر كند، هرچند چاه دوم باعث كاهش آب چاه اول شود.»
محقق ثاني در كتاب جامع المقاصد كه شرح كتاب قواعد علامه است، در مساله افروختن آتش در ملك خود چنين اظهارنظر كرده است:
«مالك ميتواند در ملك خود انواع تصرفات را كرده گرچه اين اقدام وي باعث تعدي به غير باشد.»
ابن ادريس نيز در كتاب سرائر درباب «حريم حقوق» به قاعده الناس مسلطون علي اموالهم تمسك كرده، تصرف مالك را در ملك خود، خواه ضرري باشد يا غيرضرري، جايز دانسته است.
نظريه اين دسته از فقها و حقوقدانان اسلامي، به نظريه حقوق فردي كه در قرن شانزدهم، فرانسويان مبتكر آن بودند، شباهت دارد. زيرا در مكتب حقوق فردي نيز، آزادي افراد به عنوان يك پارامتر ثابت در روابط حقوقي ملحوظ مي گردد. علت اين كه در قانون مدني فرانسه برعكس ساير كشورها بحثي پيرامون سوءاستفاده از حق، ديده نمي شود همين نكته است. ريشه اين تفكر در افكار حقوقدانان فرانسه به قدري عميق است كه حتي در رويه قضايي اين كشور نيز سوءاستفاده از حق نتوانسته است جايي براي خود باز كند تا جايي كه پلانيول استاد حقوق فرانسوي گفته است:
«حق منتهي مي شود به جايي كه سوءاستفاده از حق شروع مي شود. زيرا اين دو با هم جمع نميشوند و اساساً ممكن نيست عملي در آن واحد هم موافق و هم مخالف حق باشد.»
در سيستم حقوقي كامن لو بالاخص حقوق كشورهاي انگليس و امريكا، نظريه حقوق فردي تقويت شده است. در رويه قضايي اين كشورها عملي كه قانوناً مشروع باشد، ضمان آور نيست و هرچند نتيجه سوء از آن ناشي گردد، نمي توان صاحب حق را از اعمال حق خود منع كرد. به عبارت ديگر در حقوق اين دو كشور بايد دايره اعمال حق را با قانون سنجيد، چنانچه حق در محدوده قانوني خود اجرا شده باشد، موجب ضمان اعمال كننده حق نمي شود، اعم از اين كه نيت متعدي، اضرار به غير باشد يا نه.
پيروان نظريه اطلاق حق تسليط، بين «تصرفات فعلي غيرمباح» و تصرفاتي كه در حدود قوانين اعمال گردد، قايل به تفكيك گرديده اند. به عبارت ديگر، هرچند طبق اين نظريه، اعمال حق بدون هيچ گونه قيد و شرطي موجب ضمان نمي گردد، ليكن اين اطلاق مواردي را كه تصرفات مالك طبق نصوص قانوني از نوع تصرفات غيرمباح شمرده شده باشد، شامل نمي گردد. فقها تصرفات غيرمباح را به تصرفاتي كه موجب آزار ديگران باشد، تعريف كرده اند، هرچند معناي دقيق اين اصطلاح را به دشواري ميتوان تبيين كرد، ليكن از مصاديقي كه حقوقدانان براي آن برشمرده اند، چنين استنباط مي گردد كه: «آزار به آن قسم از نتايج اعمالي اطلاق مي گردد كه منشاء سلب آسايش شده و براي سلامتي مضر باشد. بنابراين اقدام كسي كه دود بخاري يا كارخانه او، هواي اطراف را آلوده كرده و در تنفس هواي سالم همسايگان اختلال ايجاد مي كند و يا كارخانه اي كه گردش ماشين آلات آن، صداي گوش خراشي از خود توليد كرده و باعث اذيت اهالي خانه هاي هم جوار مي گردد، از مصاديق «آزار» تلقي مي گردد كه نظريه اطلاق حق تسليط منصرف از آن مي باشد. ابن حزم كه از طرفداران جدي آزادي استفاده از حق مي باشد، معتقد است:
«هيچ كس در تصرفات مالكانه اش در ملك خود، حق ندارد با متصاعد كردن دود، همسايه خود را آزار دهد.»
بنابراين اطلاق حق تسليط تا جايي است كه زيان جسماني براي افراد حاصل نگردد و اين قاعده در برخورد با آسايش و سلامت افراد كليت و اطلاق خود را از دست مي دهد.

بررسی حق ارتفاق:

حق ارتفاق از جمله مباحثي است که موادي چند از قانون مدني را به خود اختصاص داده و فقها نيز در کتب فقهي خود پيرامون آن سخن گفته‌اند و در حقوق ايران مورد توجه است. اين حق که به واسطه مالکيت فرد بر مال غيرمنقول حاصل مي‌‌شود، در نمودها و عنوان‌هاي مختلفي ظاهر مي‌گردد که منشأ تحقق آن مي‌‌تواند به اعتبارات متفاوتي بيان شود. اين حق گاه چنان براي مالک واجد اهميت است که وجود ملک بدون آن به منزله عدم ملک براي صاحب حق تلقي مي‌شود. فرض کنيد فردي براي استفاده و بهره‌مندي از ملک خود؛ مانند سکونت، مجبور است از ملک ديگري عبور نمايد و به عبارت ديگر، وي در ملک همسايه (صرف نظر از منشأ ايجاد آن) داراي حق عبور است و براي استفاده از آن راهي جز عبور از ملک وي ندارد. حال چگونه مي‌توان ملکي را تصور نمود که مالکي نسبت به آن حق مالکيت داشته؛ اما از حق خود اجازه استفاده ندارد. به دليل وجود اين ويژگي بارز حق ارتفاق است که اکنون پرونده‌هاي مختلفي در دادگاه‌ها و دادسراها تحت عناويني چون ممانعت و مزاحمت از حق مطرح مي‌شود.

پس از روشن شدن اهميت مسئله، نکات ظريفي پيرامون اين موضوع قابل طرح است که گاه منجر به اقامه دعوا و تقديم دادخواست در مراجع قضايي مي‌گردد و دادرس با پرسش‌هاي متفاوتي رو به رو مي‌شود که پيش از ورود به ماهيت دعواي مطرح شده به سبب احراز ذي‌نفع بودن خواهان بايد به اين پرسش‌ها پاسخ دهد. اقسام حق ارتفاق، منشأ ايجاد آن، اوصاف و ويژگي‌هاي حـق ارتـفـاق، انـتـقـال حـقوق ارتفاقي و نظاير آن پرسش‌هايي هستند که ارائه پاسخ‌هاي نو و مستدل به آنها مي‌تواند راهکاري براي رسيدگي و اتخاذ تصميم مقتضي محسوب شود؛ چه اين‌که بنا به ضرورت امر و به دليل فني و تخصصي بودن موضوع، قرار ارجاع امر به کارشناسي صادر مي‌شود تا وجود چنين حقي احراز و پرونده آماده صدور رأي مقتضي گردد.
ماده 93 قانون مدني در تعريفي مجمل با عنوان "در حق ارتفاق نسبت به ملک غير" حق ارتفاق را چنين معرفي مي‌کند: "ارتفاق حقي است براي شخص در ملک ديگري." ‌

بنابراين ارتفاق خود حق است و واژه حق ارتفاق براي بهتر بيان نمودن اين مفهوم به کار رفته است. قانون‌گذار اين سرفصل را از ماده 637 قانون مدني فرانسه اقتباس نموده و مقصود از آن ارتفاق در اموال غيرمنقول مي‌باشد که به ارتفاق "ارضي" يا "عيني" معروف است. اين تعريف به نحو مشابه در ماده 1359 قانون مدني اتيوپي و ماده 730 قانون مدني سوييس آورده شده است.

همان‌گونه که ملاحظه مي‌شود، اين تعريف مانع اغيار نبوده و موارد ديگري از حقوق عيني را نيز دربرمي‌گيرد که از جمله آنها مي‌توان نمونه‌هاي زير را نام برد: ‌

1-حق صاحبان وثيقه (مرتهن) در اعيان املاک ديگري (عين مرهونه) ‌

2-حق مستأجر بر عين مستأجره

3-حق زوجه در استيفا از عين ماترک در صورت امتناع ورثه از اداي قيمت ابنيه و اشجار وفق ماده 948 قانون مدني

4-حق انتفاع و نظاير آن.

حق انتفاع

تحلیل و بررسی عقد وقف
برابر ماده 55 ق م وقف عبارت است از اینکه عین مال حبس و منافع آن تسبیل شود.مال وقفی مورد نقل و انتقال نمی باشد غرس اشجار و ایجاد اعیانی در ملک وقف موجب خروج آن از ملکیت غارس و سازنده نیست مگر قصد وقف داشته باشد.در مورد اموال اصل برمالکیت است نه وقفیت بنابراین بقای متصرفین به عنوان مالکیت و استمرار و تداوم تصرفات مالکانه دلیل بر ملک بودن رقبه مورد تصرف خواهد بود مگر آن که حسب وقفنامه و دلایل مثبته دیگر امروقفیت مسجل و محرز شود وبه هر تقدیر وقفیت حال و ماضی اموال استثنایی بوده و اعلام آن نیاز به اثبات قانونی دارد. ملکی که با وجود زاید برنیاز موقوفه و نذورات اهدایی مردم خریداری می شود ملک موقوفه است ولی خارج از شمول وقف می باشد . آثار وقف عبارت است از 1-ایجاد خصیت حقوقی 2- ایجاد حق انتفاع برای موقوف علیهم.عقد وقف یا عام است یا خاص . موقوف علیهم اگر خاص باشد که وارث از آن استفاده می کنند و اگر عام باشد مردم و عموم استفاده می نمایند.