عدم ثبت اسناد رهنی در دفتر جاری و طرق فک رهن اینگونه اسناد
طرح مسئله
تصور کنید دو شخص بعنوان راهن و مرتهن به دفتر اسناد رسمی مراجعه نمایند و با تنظیم سند رسمی، راهن مال خود را در قبال مبلغی در رهن مرتهن قرار دهد. دفتر خانه نیز ضمن رعایت قوانین شکلی سند رسمی، اقدام به تنظیم سند رهنی بنماید و پس از صدور قبض اقساط ( البته به شرطی که مرتهن بانک نباشد چون در این صورت قبوض اقساطی صادر نمی گردد ) و انجام سایر امور از جمله پرداخت هزینه ها و دریافت امضا از متعاملین، طرفین را راهی نماید لیکن بنا به هر دلیلی شرح معامله را در دفتر جاری ثبت ننماید. البته متعاملین باید عبارت ثبت با سند برابر است را در دفتر جاری ذیل قسمتی که سند ثبت می شود مرقوم دارند از آنجایی که طرفین برای انجام معامله و خروج از دفترخانه و رسیدن به کارهای دیگر عجله دارند در بسیاری از موارد دفتر را سفید امضاء می نمایند پس بهتر است به متعاملین در این زمینه اطلاع رسانی صحیح داده شود و ایشان نیز با کمی صبوری و بردباری پس از ثبت سند در دفتر آن را امضاء نمایند که در چنین حالتی از بوجود آمدن تخلف و دردسرهای بعدی جلوگیری به عمل می آید.
در هر حال مسئله‌ی ما ناظر بر حالتی است که متعاملین موارد فوق را رعایت ننموده و معامله در دفتری جاری ثبت نمی گردد و در ادامه طبیعی است، متعاملین که از این ماجرا اطلاعی ندارند
نسبت به تعهدات خود اقدام می نمایند و مثلاً راهن در رأس مدت مقرر نسبت به پرداخت اقساط
اقدام می نماید.
واضح است پس از اتمام تعهدات و پرداخت کلیه اقساط به دفترخانه مراجعه نموده تا نسبت به فک رهن از سند اقدام نماید اما متأسفانه دفترخانه معامله را در دفتر ثبت ننموده. در چنین شرایطی یا وفق شکایت راهن یا مواردی از این دست که دفترخانه در کارنامه خود داشته، سردفتر بعلت تخلف، منفصل یا اصلاً متواری می گردد در چنین حالتی علی الاصول تکلیف این شخص چیست؟ چه اقداماتی می تواند انجام دهد تا حقوق از دست رفته خود را باز یابد. البته مسئله فوق می تواند شقوق مختلف داشته باشد مثلاً راهن اقساط خود را پرداخت ننماید و مرتهن تصمیم به استفاده از یکی از مزایای سند رسمی که لازم الاجرا بودن آن است بگیرد، یعنی تقاضای اجرائیه نماید. و یا در معاملات مختلف دیگر تخلف سردفتر مبنی بر عدم وارد کردن مندرجات سند در دفتر جاری می‌تواند نتایج گوناگون به بار آورد لیکن حسب پرسش استاد محترم فقط همان شق یعنی تقاضای فک رهن توسط راهن و عدم وجود سابقه ای از سند در دفتر جاری بررسی می گردد.
ورود به بحث و تقسیم مطالب
ابتدا باید به این نکته توجه داشت که سند در صورتی رسمی است که برابر ماده 1287 ق.م تنظیم گردیده باشد. یکی از ارکانی که در این ماده بیان گردیده تنظیم سند طبق مقررات قانونی می‌باشد.
این لفظ کلی در بر گیرنده رعایت قانون ثبت مصوب 1310 با الحاقات بعدی، قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران مصوب 1354، آیین نامه دفاتر رسمی مصوب 1317 و الحاقات بعدی مصوب 1354و سایر قوانین موضوعه و آیین نامه های اجرایی می باشد.
یکی از مصرحات قانونی که ارتباط ویژه‌ای در ما ¬نحن فیه دارد ماده 56 قانون ثبت در باب لزوم ثبت تمام مندرجات سند می باشد، ماده 56 ق.ث اشعار دارد: اسناد باید حرف به حرف از اول تا آخر متن و حاشیه و سجل و ظهر ثبت شود.
ملاحظه می‌شود که سردفتر متخلف بنا به هر دلیلی سند را در دفتر ثبت ننموده باشد، لاجرم با عدم رعایت قانون بزرگترین لطمه را به متعاملین وارد نموده چرا که سند تنظیمی میان ایشان فاقد رسمیت و در حقیقت سند عادی است و اطراف معامله در صورت عدم وفا به تعهدات از ناحیه شخص مقابل، قادر نیستند از مزیت اصلی سند رسمی که لازم الاجرا بودن آن است و نیاز به مراجعه به دادگاه ندارد بهرهمند گردند. لذا سندی که نزد ایشان است چنان است که اگر خود نیز در منزل و بر روی اوراق عادی تنظیم می نمودند با سندی که سردفتر متخلف تنظیم نموده تفاوتی ندارد.
ماده 1289 ق.م گواه این ادعاست که اشعار دارد: غیر از اسناد مذکوره در ماده 1287 سایر اسناد عادی است.
پس هر سندی که مشمول ماده 1287 ق.م تنظیم نشده است برابر ماده 1289 ق.م سند عادی است. بنابراین سند نزد راهن به جهت عدم ثبت در دفتر و عدم رعایت قانون عادی است.
حال باید دید چه کاری از دست راهن به جهت اثبات حقوق خود برمی آید لیکن پیش از آن باید به قانون مراجعه نمود تا دریابیم قانونگذار در جمع چنین حالاتی چه نکاتی را مطمح نظر قرار داده است.
ماده 22 قانون دفاتر اسناد رسمی و قانون سردفتران و دفتریاران مصرح است:
سردفتران و دفتریارانی که در انجام وظایف خود مرتکب تخلفاتی بشوند در مقابل متعاملین و اشخاص ذینفع مسئول خواهند بود. هرگاه سندی در اثر تقصیر یا تخلف آنها از قوانین و مقررات مربوط بعضاً یا کلاً از اعتبار افتد و در نتیجه ضرری متوجه آن اشخاص شود علاوه بر مجازاتهای مقرر باید از عهده خسارت وارد برآیند. دعاوی مربوط به خسارات ناشی از تخلفات سردفتران و دفتریاران تابع قوانین و مقررات عمومی خواهد بود. پس در درجه اول شخص می تواند از سردفتر شکایت نماید.
مرحله بعدی اینکه برای سردفتر متخلف کفیل انتخاب می گردد. فرض کفالت سردفتر به دو صورت محقق خواهد شد. یا اینکه در دفترخانه دفتریار واجد شرایط سردفتری وجود دارد (اعم از اول یا دوم) یا دفترخانه فاقد چنین دفتریاری است. در حالت نخست دفتریار مذکور طی ابلاغ اداره ثبت محل کفیل سردفتر خواهد شد و در حالت دوم، کفالت دفترخانه به سردفترخانه دیگر یا دفتریار واجد شرایط همان حوزه ثبتی محول می گردد.
کفالت در این مبحث را نباید با کفالت در قانون مدنی اشتباه گرفت. قانون مدنی در ماده 734 در مورد کفالت مصرح است: عقدی که به موجب آن یک طرف در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد می کند. متعهد را کفیل و ثالث را مکفول و طرف دیگر عقد را مکفول له می گویند.

دکتر لنگرودی در ترمینولوژی حقوق کفالت مدنظر در امور دفترخانه را کفالت اداری و این چنین تعریف می کنند: ترتیبی است که به موجب آن در غیاب متصدی مقامی، مأمور دیگری که قانوناً حق دارد قائم مقام او بشود کارهای او را انجام داده و به جای او اسناد اداری را امضاء می کند. علی الاصول معاون در غیاب رئیس خود بخود کفالت او را داراست ولی می توان برخلاف این اصل، شخص دیگری را به کفالت گزید و حسب القاعده کفیل همه اختیارات صاحب مقامی را که کفیل او است دارد مگر اینکه چیزی استثنا شده باشد.
ماده 6 آیین نامه قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب 1354 نسبت به استثنا فوق اشعار دارد: کفیل دفترخانه‌ای که سردفتر آن فوت یا بازنشسته یا به انفصال دائم محکوم یا غیبت غیرموجه دارد حق تنظیم و ثبت سند جدید در دفاتر مورد کفالت را ندارد و تکمیل اسناد ناقص نیز موکول به کسب اجازه از ثبت محل خواهد بود.
راه حل مسئله
با توجه به مراتب فوق چند فرض در مقابل راهن قرار دارد:
به مرتهن رجوع نموده و ضمن شرح واقعه و دعوت وی به اخلاص و پرهیزگاری و موافقت مرتهن به کفیل دفترخانه مراجعه نمایند و با تسلیم قبوض اقساط و اقرار مرتهن، مراتب صورتجلسه و وفق ماده 6 مارالذکر به اداره ثبت اطلاع داده شود تا سند ثبت نشده همچون سند ناقص محسوب و با کسب اجازه از اداره ثبت در دفتر جاری ثبت گردد چون روز معامله حسب ظاهر سازی هم که باشد سردفتر متخلف جای خالی در دفتر باقی گذارده بود و طرفین سفید امضاء نموده بودند پس می توان سند را در همان جای خالی ثبت نمود و سپس سند مذکور منفسخ و لاشه سند ضمیمه اطلاع نامه راجع به فسخ معاملات رهنی به اداره ثبت ارسال گردد تا مراتب در دفتر املاک ثبت و فک گردد و به این ترتیب اقداماتی که از اول انجام نگرفته انجام گیرد.
2- چنانچه مال منقول، مثلاً خودرو باشد ضمن رعایت موارد فوق یعنی رجوع راهن به مرتهن و همکاری وی در حل مسئله، طرفین می توانند با اقرارنامه به هر دفترخانه ای مراجعه نموده و نسبت به فک رهن اقدام نمایند.
3- فرض سوم ناظر به حالی است که مرتهن حاضر به همکاری و اقرار به دریافت حقوق خود
نمی باشد. در این حالت راهن می تواند ضمن مراجعه به دادگاه و تقدیم دادخواست و اثبات پرداخت دیون و اقساط و انجام تکالیف و تعهدات، نسبت به تقاضای فک رهن اقدام نماید.